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E' pur vero, continua, che tale ultimo istituto, comunemente denominato associazione per cooptazione, gia' previsto dall'art. 23, comma 6, del D.Lgs, 19.12.1991, n. 406, ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire una associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale).

E' anche vero, pero', che, una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l'impresa cooptata costituisce parte integrante dell'Associazione di imprese dalla quale e' stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (associare altre imprese).

Nel caso specifico:
Ne' il bando o il disciplinare, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, prevedevano in alcun modo l'inidoneita' di tale tipologia di raggruppamento ai fini dell'attribuzione del punteggio per il possesso della categoria 0S25.

ma, il disciplinare di gara si riferisce genericamente ai raggruppamenti temporanei di imprese disciplinati dal menzionato art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, nell'ambito dei quali e' ricompreso anche quello per cooptazione, senza alcuna espressa o implicita esclusione di quest'ultimo. A tale stregua, non vi era alcuna ragione per non valutare i titoli posseduti dall'impresa cooptata.

SENTENZA:

Tribunale Amministrativo Regionale LAZIO - Roma
Sentenza del 30 dicembre 2008, n. 12491

FATTO
Con il ricorso in trattazione, notificato il 29 agosto 2008 e depositato il successivo 3 settembre, l'impresa ricorrente principale indicata in epigrafe espone che:
con bando di gara, mediante procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, la Soprintendenza per i Beni Archeologici di Ro., rendeva nota l'intenzione di affidare in appalto i lavori di Valorizzazione e manutenzione dei parchi, giardini ed aree a verde della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Ro., per un importo a base d'asta di Euro 4.567.537,85, di cui Euro 4.096.631,61 per lavori e Euro 470.906,24 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;
nel bando si precisava che, ai fini dell'accesso alla gara, era richiesta unicamente la categoria OS24, classifica V, del D.P.R. n. 34/2000;
lo stesso bando prevedeva che la gara sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, in base ai criteri indicati nella sezione VI del disciplinare di gara in relazione ai seguenti fattori ponderali: offerta tecnica-servizio migliorativo: punti 55,00; offerta economica: punti 45,00;
nel disciplinare di gara, alla sezione VI.1) Valutazione Offerta Tecnica Servizio migliorativo (max punti 55,00), si prevedeva, in paricolare, il punteggio per il possesso della categoria OS25 a seconda della classifica posseduta in detta categoria;
si prevedeva altresi' che, in caso di R.T.I. la qualificazione nella categoria OS25 poteva essere posseduta da una o piu' ditte facenti parte del raggruppamento e che, in quest'ultima ipotesi, il punteggio sarebbe stato attribuito facendo riferimento soltanto alla classifica piu' elevata;
all'esito delle operazioni di gara, l'ente appaltante dichiarava aggiudicataria della gara l'A.T.I. con capogruppo la societa' Pr. s.p.a., avendo assegnato alla stessa un punteggio totale di 94,23 punti, di cui 53 per l'offerta tecnica e, segnatamente, con l'attribuzione di punti 8 in ragione del possesso della qualificazione in cat. OS25, per la classifica VI, sebbene riferita alla sola impresa cooptata,
seconda classificata risultava l'A.T.I. con capogruppo la ricorrente, con un punteggio di 93,68 punti ,di cui 51,00 per l'offerta tecnica, tra i quali 6 punti per il possesso della categoria OS25, classifica IV in capo all'impresa mandante Gi. e Pa. s.a.s.
Cio' esposto, ritenendo illegittima l'assegnazione di 8 punti all'offerta prodotta dall'A.T.I. con capogruppo la Pr. s.r.l. e, quindi, l'aggiudicazione della gara alla stessa, ha chiesto l'annullamento, previa sospensiva, degli atti indicati in epigrafe, deducendo al riguardo il seguente articolato motivo:
violazione della lex specialis del procedimento; eccesso di potere per disparita' di trattamento; manifesta ingiustizia; illogicita'; sviamento.
Con successivi motivi aggiunti, notificati 25-29 settembre 2008 e 17 ottobre 2008 e depositati il successivo 30 ottobre, la medesima ricorrente ha impugnato lo specifico provvedimento di aggiudicazione definitiva, sopravvenuto nel corso del giudizio, adottato dalla Soprintendenza intimata il 12.9.2008, riproducendo sostanzialmente il ricorso introduttivo.
Si sono costituiti per resistere il Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e la Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Ro., i quali, con successiva memoria del 24.9.2008, hanno opposto l'infondatezza delle censure dedotte in ricorso e difeso la legittimita' dell'operato dell'Amministrazione.
Si sono altresi' costituite le imprese Pr. s.p.a., Fl. Ga. s.r.l. e Sa. Lu.-Impresa di costruzioni s.r.l., in proprio e nelle rispettive qualita' di mandataria e mandanti della costituenda A.T.I. tra le medesime, le quali, con successive memorie del 24.9.2006 e 10.12.2008, hanno contrastato le tesi della ricorrente ed esposto le ragioni della legittimita' delle operazioni di gara nei loro confronti e l'illegittima ammissione alla gara dell'A.T.I. ricorrente principale di cui al contestuale ricorso incidentale.
Con ricorso incidentale, infatti, notificato con raccomandata spedita il 23 settembre 2008 e depositato il successivo 24.9.2008 (unitamente alla prima memoria di cui sopra), le richiamate imprese controinteressate hanno chiesto l'annullamento dei verbali di gara indicati in epigrafe nella parte in cui hanno ammesso alla gara l'A.T.I. odierna ricorrente principale e non l'hanno conseguentemente esclusa, deducendo al riguardo i seguenti motivi, cosi' dalle medesime paragrafati:
violazione e/o falsa applicazione della lex specialis; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 37 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e degli artt. 93 e 95 D.P.R. 21.12.1999, n. 554; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicita' e contraddittorieta' della motivazione; ingiustizia manifesta;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di corretta formazione dei raggruppamenti temporanei d'imprese e di concorrenza leale ai sensi degli artt. 81 e 82 del Trattato CE; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 37 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e degli artt. 93 e 95 D.P.R. 21.12.1999, n. 554; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicita' e contraddittorieta' della motivazione; ingiustizia manifesta;
violazione e falsa applicazione (sotto altro profilo) dei principi generali in tema di corretta formazione dei raggruppamenti temporanei d'imprese e di concorrenza leale ai sensi degli artt. 81 e 82 del Trattato CE; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicita' e contraddittorieta' della motivazione; ingiustizia manifesta.
Con memoria del 10.12.2008, l'A.T.I. ricorrente principale ha contrastato le censure dedotte nel ricorso incidentale ed ha ulteriormente precisato le proprie argomentazioni difensive.
Con ordinanza collegiale n. 5627 del 3.12.2008 e' stato dato atto della rinuncia della ricorrente all'istanza cautelare presentata unitamente al ricorso principale.
La causa e' stata quindi chiamata e posta in decisione all'udienza pubblica del 16 dicembre 2008.

DIRITTO
Il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti (contenenti identici motivi) sono volti ad ottenere l'annullamento, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, del provvedimento datato 12.9.2008 (specificamente indicato nell'atto di motivi aggiunti), con il quale la Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Ro. ha disposto l'aggiudicazione definitiva, per il triennio 2008-2009-2010, a favore della costituenda A.T.I. tra le imprese Pr. s.p.a. (capogruppo), Fl. Ga. s.r.l. (mandante) e Sa. Lu.-Impresa di costruzioni s.r.l. (mandante cooptata), prima classificata, dei lavori di Valorizzazione e manutenzione dei parchi, giardini ed aree a verde della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Ro., per un importo a base d'asta di Euro 4.567.537,85, I.V.A 10% esclusa, di cui Euro 470.906,24 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
L'A.T.I. con capogruppo l'impresa Su. s.r.l., ricorrente principale, dal verbale della Commissione di gara del 28.7.2008, risulta classificata al secondo posto con punti totali 93,68, dietro la prima classificata ed aggiudicataria con punti totali 94,23 e prima della terza, l'A.T.I. Gruppo Ma. St. s.r.l. con punti totali 93,00 (la quale ultima con ricorso n. 7701/2008 ha impugnato la stessa aggiudicazione, la cui trattazione, fissata all'odierna pubblica udienza, e' stata rinviata a data da destinare). Al quarto e quinto posto si sono graduate altre due A.T.I., rispettivamente, con punti 91,56 e 89,33.
Con una prima censura l'A.T.I. ricorrente principale deduce la violazione della lex specialis di gara, sull'assunto che la commissione avrebbe illegittimamente assegnato all'A.T.I. aggiudicataria gli 8 punti per il possesso della categoria OS25, classifica VI, previsti nel disciplinare di gara alla sezione VI/1, n. 3 nell'ambito dei criteri per la valutazione della Offerta tecnica - Servizio migliorativo.
Si sostiene, in particolare, che la Commissione di gara non avrebbe tenuto conto che il predetto titolo era posseduto dall'impresa Sa. Lu., facente parte del predetto raggruppamento come cooptata, la quale non ha contribuito alla qualificazione dello stesso raggruppamento, trattandosi appunto di soggetto cooptato.
La censura e' infondata.
Al riguardo il Collegio ritiene opportuno precisare che l'art. 95 del D.P.R. 21.12.1999, nel fissare i requisiti di partecipazione alla gara delle imprese singole o riunite, dopo avere disciplinato al primo comma le imprese singole ed al secondo e terzo comma le associazioni ordinarie di tipo, rispettivamente, orizzontale e verticale, consente espressamente alla singola impresa o all'associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non siano superiori al 20% dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno alla stessa affidati.
E' pur vero, come sostenuto dalla ricorrente, che tale ultimo istituto, comunemente denominato associazione per cooptazione, gia' previsto dall'art. 23, comma 6, del D.Lgs, 19.12.1991, n. 406, ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire una associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale).
E' anche vero, pero', che, una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l'impresa cooptata costituisce parte integrante dell'Associazione di imprese dalla quale e' stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (associare altre imprese).
Ne' il bando o il disciplinare, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, prevedevano in alcun modo l'inidoneita' di tale tipologia di raggruppamento ai fini dell'attribuzione del punteggio per il possesso della categoria 0S25.
A tale ultimo riguardo si osserva, infatti, che il bando, alla Sezione IV.1), in merito all'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si limita ad affermare che questa sara' valutata in base ai criteri indicati nella SEZIONE VI del Disciplinare di gara.
Quest'ultimo, al paragrafo VI.1, punto 3, dopo avere previsto i punteggi in relazione alle singole 8 classifiche ivi richiamate ed in particolare, per quanto qui interessa, il punteggio di 8 punti per il possesso della classifica VI nell'ambito della richiamata categoria 0S25, precisa che In caso di R.T.I., la qualificazione nella categoria 0S25 potra' essere posseduta da una o piu' ditte facenti parte del raggruppamento con l'avvertenza che qualora piu' ditte facenti parte del raggruppamento posseggano la predetta qualificazione, il punteggio verra' attribuito facendo riferimento soltanto alla classifica piu' elevata.
In altri termini, il disciplinare di gara si riferisce genericamente ai raggruppamenti temporanei di imprese disciplinati dal menzionato art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, nell'ambito dei quali e' ricompreso anche quello per cooptazione, senza alcuna espressa o implicita esclusione di quest'ultimo. A tale stregua, non vi era alcuna ragione per non valutare i titoli posseduti dall'impresa cooptata.
Nella specie, infatti, non risulta contestato che l'associazione per cooptazione di cui trattasi sia stata costituita nel rispetto dei requisiti richiesti dall'art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1994, nonche' la vigenza di tale disposizione alla luce del sopravvenuto D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (che peraltro sembrerebbe confermarla nell'art. 253, comma 3, fino all'entrata in vigore del regolamento previsto nel precedente art. 5).
Cio' che viene contestato dalla ricorrente e' che l'A.T.I. aggiudicataria avrebbe utilizzato l'istituto della cooptazione come mero artificio legale, in luogo dell'avvalimento, inducendo in errore la Commissione di gara.
Tale contestazione, deve ritenersi infondata, atteso che, l'istituto dell'avvalimento non era consentito all'A.T.I cooptante, essendo la medesima, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, gia' in possesso dei requisiti per l'accesso alla gara, mentre l'istituto dell'avvalimento, come sara' meglio precisato appresso, presuppone che l'impresa avvalente non sia in possesso di tali requisiti.
Ne' la circostanza che l'impresa cooptata non abbia contribuito alla qualificazione del raggruppamento di cui fa parte, e' idoneo a sorreggere la dedotta illegittima attribuzione del punteggio in questione.
Va premesso che tale circostanza costituisce proprio un presupposto essenziale per la costituenda associazione per cooptazione, in quanto l'art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 consente tale tipologia di associazione soltanto nell'ipotesi in cui l'impresa singola o le imprese che intendano associarsi posseggano gia' i requisiti per partecipare alla gara.
Cio' premesso, si osserva che la richiamata circostanza e' pienamente conforme alla menzionata disposizione, in quanto il titolo posseduto dall'impresa cooptata non viene utilizzato come requisito di partecipazione, ma come elemento valutativo dell'offerta tecnica.
La stessa risulta, altresi', conforme alla disciplina di gara, come chiarita dalla stazione appaltante in data 10.6.2008, (v. doc. n.1d depositato dalla difesa erariale), secondo la quale (punto c)...la predetta categoria non costituisce requisito di partecipazione, ma rientra tra gli elementi di valutazione per l'attribuzione del punteggio da attribuire all'offerta tecnica-servizio migliorativo (max punti 15,00).
Infondata risulta, altresi', la seconda censura, con la quale la ricorrente principale sostiene che il punteggio de quo doveva essere calcolato nella percentuale del 20% (pari a 1,6 punti), corrispondente all'ammontare massimo dei lavori eseguibili dall'impresa cooptata.
E' sufficiente rilevare al riguardo che tale pretesa costituirebbe una palese violazione delle disposizioni di gara, le quali non prevedono in alcun modo il richiamato criterio di attribuzione del punteggio in questione.
Destituita di fondamento risulta, infine, la terza ed ultima censura, con la quale la medesima ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorieta' rispetto alle precisazioni fornite dalla Commissione di gara nel verbale del 18.7.2008 e dal Presidente del Seggio di gara, in relazione all'istituto dell'avvalimento di cui agli artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006.
Giova al riguardo richiamare i contenuti delle predette precisazioni.
Nel verbale di 18.7.2008, la Commissione di gara, nell'ammettere alla gara l'A.T.I. Gruppo Ma. St. s.r.l. (mandataria) Av. s.p.a. (mandante), la quale aveva adottato l'avvalimento per l'impresa C. Ma. per la categoria 0S25, ha precisato che ai fini dell'offerta tecnica non potra' essere preso in considerazione il punteggio relativo alla classifica dell'Impresa Ma., cio' in quanto in tema di appalti pubblici sia l'art. 49 del D.Lgs. 163/2006 che gli artt. 47 e 48, parr. 2 e 3, della direttiva n. 2004/18/Ce, ammettono l'istituto dell'avvalimento per soddisfare i requisiti di capacita' economica e finanziaria al fine non gia' di arricchire la capacita' (tecnica o economica che sia), bensi' all'opposto, di consentire a soggetti che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (sentenza TAR Puglia-Bari, sez. I 10.10.2007, n. 2486).
Nelle precisazioni fornite dal Presidente di seggio il 24.6.2008 all'impresa Vi. il Pi. s.r.l. (doc. n. 11 di parte ricorrente) si ribadisce che l'associazione di codesta ditta con altra ditta non in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, sia legittima purche' si venga a configurare la fattispecie giuridica dell'avvalimento di cui all'art. 49.
Tali precisazioni non possono ritenersi contrastanti con il punteggio riconosciuto all'impresa cooptata facente parte dell'A.T.I. aggiudicataria.
Cio' nella considerazioni che con tali precisazioni e' stato soltanto ribadito che il presupposto essenziale per ricorrere all'istituto dell'avvalimento fissato dall'art. 49, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006, e' quello di potere soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA.
Nelle richiamate precisazioni, cioe', viene chiarito che la valutazione del titolo in questione, posseduto dall'impresa avvalsa, non e' consentita allorche' l'impresa avvalente abbia gia' i requisiti (tecnico-economici) per partecipare alla gara.
Si chiarisce, cioe', che, una volta che non sussiste detto presupposto non e' consentito l'avvalimento e, conseguentemente, non puo' procedersi alla valutazione del titolo posseduto dall'impresa avvalsa.
In altri termini, nelle ipotesi prese in considerazione dalla Commissione e dal Presidente di Seggio, non e' l'istituto dell'avvalimento che esclude la valutazione del titolo, ma l'avvalimento contra legem in assenza del presupposto di cui sopra.
Nessuna disparita' di trattamento e' pertanto rinvenibile rispetto all'operato della commissione in relazione all'istituto della cooptazione.
In tale ultimo istituto, infatti, presupposto per la sua applicazione e' proprio la necessita' che l'impresa cooptante abbia gia' i requisiti per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che allorche' sussista tale presupposto - e si e' gia' in precedenza evidenziato che questo non viene contestato dalla ricorrente - legittimamente viene valutato il titolo posseduto dall'impresa cooptata.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso principale risulta infondato in ordine a tutte le censure dedotte e va, pertanto, respinto.
La reiezione del ricorso principale rende, conseguentemente, improcedibile il ricorso incidentale proposto dalle imprese facenti parte dell'A.T.I. aggiudicataria avverso la illegittima ammissione alla gara dell'A.T.I. ricorrente principale, atteso che nessun vantaggio le medesime riceverebbero dall'eventuale accoglimento del medesimo, essendo l'interesse delle stesse pienamente soddisfatto dall'esito del ricorso principale.
Ne' tale dichiarata improcedibilita' puo' ritenersi in contrasto con la recente decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.11.2008, n. 11, atteso che la necessita' della contestuale delibazione del ricorso principale e del ricorso incidentale e' stata affermata unicamente nell'ipotesi che alla gara siano state ammessi due soli concorrenti, sul presupposto che in tale ipotesi, sia che venga esaminato preliminarmente il primo ovvero il secondo, per entrambe le imprese partecipanti, sussisterebbe l'interesse strumentale all'indizione di una nuova gara, mentre nella specie le imprese ammesse sono cinque, compresa l'aggiudicataria.
Quanto alle spese di giudizio, tuttavia, sussistono giusti motivi per compensarle integralmente tra le parti, ivi compresi diritti ed onorari.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8391/2008 indicato in epigrafe, lo respinge e, conseguentemente, dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalle imprese controinteressate.