AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI..
Parere di Precontenzioso n. 77 del 09/08/2009 - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Palermo – Servizio di vigilanza armata presso i locali della Galleria d'Arte Moderna e altri siti dell'Area Culturale – Importo a base d'asta € 361.356,77 – S.A.: Comune di Palermo.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 30 gennaio 2009 e' pervenuta l'istanza di parere in epigrafe, con
la quale il Comune di Palermo ha rappresentato di aver bandito la procedura di
gara in oggetto, prescrivendo in capo agli operatori economici partecipanti alla
gara l'obbligo, a pena di esclusione, di dichiarare l'insussitenza delle
condizioni di cui all'articolo 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006,
indicando come soggetti tenuti alla dichiarazione, in caso di societa' diverse
dalla societa' in nome collettivo e dalla societa' in accomandita semplice, gli
amministratori muniti del potere di rappresentanza, i direttori tecnici in
carica, nonche' cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione
del bando di gara (punto 11.b.5 del bando).
Nel corso delle operazioni di gara, la Commissione ha proceduto ad escludere
l'Istituto di Vigilanza Security Service S.r.l. (a seguito di una segnalazione
effettuata da un'altra societa' concorrente, la Mondialpol Security S.p.A.),
per aver omesso di allegare la dichiarazione di cui al punto 11.b.5) della lex
specialis, richiesta a pena di esclusione, nei confronti del Sig.
Sebastiano Barone, nella qualita' prima di Amministratore unico della societa'
concorrente e poi di Presidente del Consiglio di Amministrazione, cessato dalla
carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.
A fronte del provvedimento di esclusione disposto dalla Commissione di gara,
il Presidente dell'Istituto di Vigilanza in carica, contestando la legittimita'
del provvedimento adottato e sostenendo che il Sig. Barone, cessato dalla carica
nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, non deteneva piu' i
poteri di amministrazione gia' dal 22 ottobre 2004 e, pertanto, non era tenuto
alla prescritta dichiarazione, ha chiesto la riammissione alla procedura
dell'Istituto medesimo.
La richesta e' stata accolta positivamente dalla Commissione di gara a
seguito dell'analisi della documentazione prodotta (atto costitutivo, verbale
del Consiglio di Amministrazione del 22 ottobre 2004 e certificato storico della
C.C.I.A.A.) dalla quale risultava che, a far data dal 22 ottobre 2004 tutti i
poteri di amministrazione ordinaria e straordinaria non spettavano piu' al Sig.
Barone bensi' al Sig. Vincenzo Mattaliano, cui erano stati conferiti, e che il
Sig. Barone, da quel momento, cessava dalla carica di Amministratore unico
mantenendo esclusivamente la carica di Presidente del Consiglio di
Amministrazione. In particolare, la Commissione di gara ha cosi' motivato il
provvedimento di riammissione alla procedura: “dall'esame congiunto dei
predetti atti si evince che al momento in cui il sig. Sebastiano Barone cessava
dalla carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione, 2 ottobre 2006, lo
stesso non aveva i poteri per l'amministrazione ordinaria e straordinaria
della societa', dal momento che in data 22 ottobre 2004 il Consiglio di
Amministrazione, giusta previsione statutaria, punto 25.2, aveva attribuito le
relative deleghe al Sig. Vincenzo Mattaliano. Di conseguenza, poiche' il potere
rappresentativo degli amministratori si accompagna a quello gestionale, il sig.
Sebastiano Barone seppur cessato dalla carica nel triennio antecedente la
pubblicazione del presente bando di gara, non era tenuto a fare le dichiaraizoni
di cui al punto 11.b.5) del bando di gara, non essendo amministratore munito di
poteri di rappresentanza.”
Una delle societa' concorrenti, la Sicurcenter S.r.l., ha contestato il
provvedimento di riammissione disposto nei confronti dell'Istituto di
Vigilanza Security Service S.r.l., sostenendo che “la Commissione di gara e'
incorsa in un equivoco tra poteri di gestione e poteri di rappresentanza, …
lasciandosi fuorviare da una delega di poteri gestionali conferita
all'amministratore dr. Mattaliano che non avrebbe in alcun caso potuto (ne'
peraltro pare che abbia voluto) modificare il regime statutario della
rappresentanza (nel senso e con i forti contenuti di cui al richiamato articolo
2384, comma 1 c.c) i cui poteri – sin dalla costituzione della societa' e fino
a data recente (e quindi ben oltre il triennio) – sono appartenuti
ininterrottamente al Sig. Barone, prima come amministratre unico e
successivamente nella qualita' di Presidente e senza tenere in debito conto che
la prescrizione di cui al punto 11.b.5 del bando di gara e all'articolo 38,
comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, si riferisce agli “amministratori
muniti del potere di rappresentanza” e non anche a quelli il cui Consiglio
abbia delegato alcuni dei propri poteri di gestione.”
A fronte di tale contestazione, il Comune di Palermo, sostenendo
l'infondatezza dell'interpretazione fornita dalla Societa' Sicurcenter
S.r.l. e ribadendo che dalla documentazione acquisita rilevava che il Sig.
Barone, pur mantenendo per la sua carica i poteri di rappresentanza, veniva con
la deliberazione assembleare del 22 ottobre 2004 spogliato dei poteri di
amministrazione, ha ritenuto che il medesimo, in qualita' di Presidente
dell'Istituto di Vigilanza, ormai cessato dalla carica, non fosse tenuto alla
dichiarazione di cui all'articolo 38, comma 1, lettera c), avendo soltanto
mantenuto il potere di rappresentanza legale della societa' e non anche i
relativi poteri di amministrazione.
Cio' in quanto, secondo il Comune di Palermo, la prescrizione inserita nel
bando va interpretata nel senso di limitare la dichiarazione di cui
all'articolo 38, comma 1, lettera c) ai soggetti che abbiano rivestito cariche
e ruoli operativi nella societa' dal momento che la sua funzione consiste nel
garantire la piena correttezza dell'agire professionale dei soggetti e della
societa', escludendo dalla partecipazione alla gara di appalto le societa' in
cui i soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale
societario abbiano commesso reati gravi.
In relazione ai fatti rappresentati, il Comune di Palermo intende pertanto
conoscere il parere dell'Autorita', al fine di accertare la conformita'
all'ordinamento in materia di contratti pubblici del proprio operato.
Conseguentemente, e' stata avviata l'istruttoria procedimentale, a riscontro
della quale ciascuna delle parti coinvolte ha confermato la posizione assunta
nel corso delle operazioni di gara.
Ritenuto in diritto
La problematica sottoposta a questa Autorita' con la prospettazione dei fatti
rappresentati, attiene alla legittimita' della mancata presentazione, a corredo
dell'offerta, della dichiarazione ai sensi dell'articolo 38, comma 1,
lettera c) da parte del Presidente di una societa' a responsabilita' limitata,
che abbia delegato tutti i propri poteri di amministrazione ad altro soggetto e
che sia cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara.
La questione presuppone, pertanto, l'individuazione dei soggetti chiamati a
dimostrare il possesso dei requisiti morali richiesti dall'articolo 38, comma
1, lettera c), alla stregua del quale sono esclusi dalla partecipazione alle
procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture
e servizi e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “nei cui
confronti e' stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o
emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di
applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di
procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o delle Comunita' che
incidono sulla moralita' professionale […].”
La citata disposizione, peraltro, precisa che l'esclusione e il divieto
operano se le suddette sentenze o il decreto penale di condanna sono stati
emessi “nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di
impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di societa'
in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta
di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di
rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di societa' o
consorzio.”
E' inoltre previsto che l'esclusione e il divieto operino, altresi',
“nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la
data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver
adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente
sanzionata.”
La disposizione in questione mira a scongiurare il rischio che
l'Amministrazione stipuli contratti con operatori economici inaffidabili,
ovvero soggetti i cuititolari, amministratori o direttori tecnici in carica o
cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando
di gara, siano persone che non garantiscano la moralita' professionale.
E' per tali ragioni che, come peraltro piu' volte chiarito dall'Autorita'
(pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008, n. 5 del 15
gennaio 2009 e n. 35 del 11 marzo 2009), tale norma presuppone che le
dichiarazioni siano rese dagli stessi soggetti interessati e che pertanto non
possa sussistere un relativo onere di conoscenza in capo al legale
rappresentante dell'impresa, dal momento che il genere di dichiarazioni
richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle
relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti del potere di
rappresentanza o dei direttori tecnici di cui, non necessariamente, il
rappresentante legale puo' essere a conoscenza, trattandosi di eventi, specie
quelli connessi ai procedimenti penali, che esulano da fattori rientranti
nell'organizzazione aziendale. Fermo restando che e', invece, riconosciuta al
legale rappresentante la possibilita' di effettuare una dichiarazione
sostitutiva dell'atto di notorieta' nel caso in cui si tratti di soggetti
cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando
e divenuti irreperibili per l'impresa ovvero deceduti (cfr. parere n. 75 del 6
marzo 2008).
Appare evidente, dunque, come l'intenzione del Legislatore sia quella di
definire in modo preciso i soggetti chiamati a dimostrare la sussistenza dei
requisiti morali richiesti, stabilendo che, per il caso di societa' a
responsabilita' limitata, fattispecie rilevante ai fini del presente parere,
siano gli amministratori muniti del potere di rappresentanza in carica e cessati
dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara
a dover presentare la menzionata dichiarazione.
Ai fini dell'individuazione del criterio interpretativo da seguire per
individuare specificamente la persona fisica rispetto alla quale, nell'ambito
del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e, dunque, il
soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta, la giurisprudenza
amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5913 del 28 novembre
2008, sentenza n. 36 del 15 gennaio 2008 e sentenza n. 4856 del 20 settembre
2005) e la prassi dell'Autorita' (si vedano i gia' citati pareri n. 164 del 21
maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008, n. 5 del 15 gennaio 2009 e n. 35 del 11
marzo 2009) hanno individuato tale criterio nella necessita' di ricercare nello
statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati del potere di
rappresentanza.
Cio' in quanto, indipendentemente dalla titolarita' dei poteri di gestione
societaria, i soggetti titolari del potere di rappresentanza della persona
giuridica sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento,
la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al
soggetto rappresentato.
Al fine di applicare tale criterio interpretativo al caso di specie, occorre
analizzare la documentazione societaria dell'Istituto di Vigilanza, dalla
quale si evince che l'articolo 18 della Statuto, come modificato a seguito di
delibera dell'assemblea straordinaria del 21 novembre 2005, dispone
“Rappresentanza della societa' – La rappresentanza della societa', anche in
giudizio, compete all'amministratore unico od al presidente del consiglio di
amministrazione, senza limitazioni, od al vice presidente (se nominato) in caso
di assenza o impedimento del presidente, ed ai membri del Consiglio di
amministrazione forniti di poteri delegati, nei limiti della delega.”
La disposizione statutaria intende dunque sancire in capo al Presidente del
Consiglio di Amministrazione la titolarita' della rappresentanza della societa',
come peraltro evidenziato anche nel menzionato verbale dell'assemblea
straordinaria del 21 novembre 2005, in cui, nell'enunciare i soggetti presenti
all'assemblea, si legge, con riferimento al Sig. Barone, “nella qualita' di
Presidente del Consiglio di Amministrazione e, pertanto, legale rappresentante
della societa'.”
A nulla rileverebbe pertanto, in ossequio al menzionato criterio, il fatto
che il Presidente del Consiglio di Amministrazione si sia spogliato dei poteri
di amministrazione, avendo invece mantenuto il potere di rappresentanza della
societa'.
Ne consegue che il sig. Barone, Presidente del Consiglio di Amministrazione
fino al 24 ottobre 2006, sebbene privo dei poteri per l'amministrazione
ordinaria e straordinaria della societa', conferiti al sig. Mattaliano, come da
verbale del Consiglio di Amministrazione del 22 ottobre 2004, nel triennio
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (11 settembre 2008)
deteneva il potere di rappresentanza ed era, pertanto, tenuto ad effettuare la
dichiarazione di cui al punto 11.b.5 del bando di gara, al fine di accertare
l'insussistenza delle condizioni di cui all'articolo 38, comma 1, lettera
c).
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di
riammissione alla procedura di gara adottato dal Comune di Palermo nei confronti
dell'Istituto di Vigilanza Security Service S.r.l. non e' conforme alla
normativa in materia di contratti pubblici.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 luglio 2009
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