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Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dalla AT&T S.r.l. e dall'Ente Parco Nazionale dell'Asinara – affidamento della progettazione esecutiva e lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell'osservatorio del mare - Importo a base d'asta euro 1.249.928,68. S.A.: Ente Parco Nazionale dell'Asinara.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Nelle date del 6 e 10 febbraio 2009 sono pervenute le istanza di parere rispettivamente da parte dell'Ente Parco Nazionale dell'Asinara e della societa' AT&T S.r.l., in ordine all'interpretazione da dare al sistema di attribuzione del punteggio nella procedura di gara per l'affidamento della progettazione e dei lavori descritti in oggetto. 

La societa' contesta il sistema di attribuzione del punteggio, relativamente al canone di utilizzazione e manutenzione e della formula corretta da applicare prevista dal capitolato prestazionale senza base d'asta di riferimento. In particolare la societa' contesta che la commissione di gara avrebbe attribuito il massimo punteggio all'offerta piu' bassa e il punteggio zero all'offerta risultata piu' alta. I punteggi sarebbero, pertanto, stati attribuiti in modo inversamente proporzionale e cio' sarebbe stato fatto in un momento precedente l'apertura delle offerte economiche, dopo aver riscontrato la necessita' di identificare esattamente la formula per l'applicazione del punteggio dell'elemento “costo di utilizzazione e manutenzione”.

L'Ente Parco Nazionale dell'Asinara osserva che la Commissione di gara ha agito in piena legittimita' decidendo, prima di procedere all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica, di attribuire il punteggio zero al valore minimo indicato nel Capitolato tecnico ed attribuendo i relativi punteggi in modo inversamente proporzionale. La voce “costo di utilizzazione e manutenzione” pesa solo il 15% dell'intero punteggio totale. La quota parte del punteggio relativa ai costi di manutenzione, in questo caso determinante per l'esito finale, non sarebbe stato decisivo nel caso della presenza di un piu' cospicuo campione di concorrenti, potendo la Commissione attribuire anche punteggi intermedi tra 0 e 15.

In riscontro all'istruttoria eseguita da questa Autorita' ha presentato osservazioni la Mario Ticca S.r.l., la quale osserva come la commissione di gara abbia agito correttamente in quanto non avrebbe, prima dell'apertura delle buste, evidenziato alcun sub criterio ovvero modificato il peso dell'elemento in questione. La Commissione, infatti, secondo quanto evidenziato dall'impresa, si sarebbe limitata a chiarire che, in presenza di due offerte, l'unica possibilita' consentita dalla lex specialis fosse quella di attribuire un punteggio massimo pari a 15 e uno minimo pari a zero. Non si tratterebbe, pertanto, di una etero integrazione dei criteri di aggiudicazione, non piu' consentita dalla nuova formulazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006,  bensi' della rappresentazione di cio' che era gia' previsto. Inoltre l'impresa sottolinea come la lettera di invito stabilisse che il massimo punteggio sia pari a 15 punti previsti nel bando, mentre il punteggio minimo pari a zero punti.

L'appalto in esame ha ad oggetto la progettazione esecutiva ed i lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell'osservatorio del mare.

L'art. 2 del Bando di gara “oggetto dell'appalto” prevede che la “realizzazione dell'intervento comprende, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori ai sensi del comma 2, lett. c) dell'art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006”.

E' noto come gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 53, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, possano essere affidati esclusivamente con le modalita' previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell'articolo 253, comma 1 - quinques del D.Lgs. n. 163/2006, l'articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, come recentemente evidenziato dall'Autorita' con determinazione n. 7/2009, fino all'entrata in vigore del regolamento, dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare).

Pertanto, posto che la normativa richiamata nella documentazione di gara e' momentanemente sospesa, la lex specialis di gara risulta non avere il fondamento normativo cui la commissione di gara deve fare riferimento al fine di operare legittimamente. Conseguentemente la Stazione Appaltante, si trova nella posizione di poter valutare un possibile annullamento della procedura di gara secondo gli ordinari canoni dell'autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto.

A tal proposito, nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002 l'Autorita' ha precisato che, come rilevato dalla giurisprudenza, l'illegittimita' della procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara.

Qualora l'Ente Parco Nazionale dell'Asinara dovesse decidere di annullare la procedura in autotutela, dovrebbe in caso avere cura di contemperare, da una parte, tutti gli interessi pubblici coinvolti, e, dall'altra, il puntuale rispetto della concorrenza tra le imprese nonche' la garanzia della par condicio degli operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.

Il sopra descritto rilievo e' idoneo ad assorbire le sollevate censure presentate dall'istante AT&T S.r.l.  

In base a quanto sopra considerato

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando di gara in esame non e' conforme alla normativa in materia di contratti pubblici e che, pertanto, la stazione appaltante e' chiamata a valutare il possibile annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra; Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11 Settembre 2009