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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ASSIMPREDIL ANCE, Associazione delle Imprese di costruzione di Milano, Lodi, Monza e Brianza – Ampliamento del Cimitero Comunale e opere di riqualificazione - Importo a base d'asta € 322.465,26 – S.A.:  Comune di Cologno al Serio (BG).

Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 17 ottobre 2007 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'ASSIMPREDIL ANCE ha postulato la violazione del comma 13 dell'art. 68 del D.Lgs. 163/2006 (di seguito denominato “Codice”), in relazione alle “specifiche tecniche” – relative alla posa in opera di loculi prefabbricati in vetroresina (dimensioni 78x78x234) – prescritte negli atti della procedura aperta per l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori in oggetto.

L'Associazione istante ha inteso rappresentare, tramite la documentazione di gara versata in atti (in particolare: la specifica tipologica dei loculi prefabbricati in vetroresina di che trattasi, con annessa documentazione fotografica delle fasi di montaggio e messa in opera; l'elenco prezzi: Nr. 65 NP; la pagina pubblicitaria del sito web della ditta costruttrice dei loculi predetti), che la richiesta della stazione appaltante avrebbe fatto evidente riferimento ad un prodotto specifico risultante da un ben determinato processo produttivo, con il risultato di indirizzare l'appaltatore verso il medesimo, piuttosto che verso altri, sebbene equivalenti, e che tale circostanza avrebbe comportato un ingiustificabile effetto discriminatorio delle imprese aspiranti all'aggiudicazione dell'appalto di che trattasi, con palese vulnus alla concorrenza.

L'istanza dell'Associazione sottintende che la discriminazione de qua e' resa evidente dal riferimento, anziche' ad un prodotto da fornire esclusivamente su base prestazionale, ad uno specifico prodotto, quale effetto di una prefigurata lavorazione, senza il contemperamento dell'opzione di una soluzione equivalente.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, il Comune di Cologno al Serio ha precisato che le lavorazioni e le forniture rappresentate nel progetto in argomento relativamente ai manufatti costituenti i tumuli cimiteriali non indicano un marchio, un brevetto, una provenienza o una particolare produzione del prodotto prefabbricato utilizzato per la costruzione del manufatto edilizio ed ha evidenziato, altresi', che la qualita' ed il risultato del prodotto edilizio sono state apprezzate dalla amministrazione comunale perche' tali da consentire la realizzazione di un maggior numero di loculi conformi alle norme di legge e di regolamento in materia cimiteriale, nello spazio fisico disponibile per la loro realizzazione. La stazione appaltante medesima ha, infine, concluso rilevando che e', quindi, chiaro l'intento del progetto di preservare la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi dell'amministrazione aggiudicatrice.

Ritenuto in diritto

La questione prospettata riguarda le modalita' di redazione, da parte delle stazioni appaltanti, delle cosiddette «specifiche tecniche» dell'appalto e, quindi, la descrizione dell'oggetto contrattuale che deve essere fatta ai concorrenti.

Su di essa si e' piu' volte pronunciata questa Autorita' (si vedano ex multis:  la Determinazione  29 marzo 2007, n. 2 ed i Pareri n. 51 del 10 ottobre 2007; n. 97 del 9 aprile 2008 e n. 202 del 31 luglio 2008) e, pertanto, e' sufficiente una motivazione per relationem a dette pronunce per dichiarare che, nella fattispecie all'esame, risulta essere stato violato il comma 13 dell'art. 68 del Codice, cosi' come prospettato dall'Associazione istante.

In generale, risulta ben evidente che le specifiche tecniche costituiscono una sorta di "ponte concettuale" con il principio di concorrenza, dirette, appunto, a garantirne una fedele ed incontrastata applicazione.

Le specifiche tecniche, fissate dai committenti pubblici, dovrebbero, infatti, permettere l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. A questo scopo, dovrebbe essere esplicitata la possibilita' della presentazione di offerte, che riflettano una diversita' di soluzioni tecniche, a meno di particolari motivate controindicazioni. A tal fine, da una parte, le specifiche tecniche dovrebbero, di norma, essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali e, dall'altra, in mancanza di specifiche controindicazioni, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero dichiarare expressis verbis di prendere in considerazione le offerte basate su altre soluzioni equivalenti.

Allora, risulta ben chiaro che, soltanto nel caso in cui le caratteristiche del prodotto non si prestino ad essere definite, se non attraverso l'indicazione di una prefigurata tipologia, possa trovare legittima ragione e giustificazione la deroga al divieto di che trattasi. Solo in tal caso, infatti, la concorrenza puo' essere legittimamente compressa e limitata e, dunque, si palesa plausibile la deroga medesima.

Le specifiche tecniche in esame – nella circostanziata descrizione fattane negli atti di gara, con evidente riferimento ad un prodotto tipologicamente ben delineato nelle sue caratteristiche produttive e di messa in opera, quali risultano in tutta evidenza dalla sopra citata documentazione versata in atti – rivestono un ruolo ridondante di decisiva rilevanza fra gli elementi posti a base dell'affidamento dell'appalto di che trattasi: attraverso di esse, invero, l'Amministrazione appaltante non si e' limitata, come ex adverso dedotto dal Responsabile del procedimento, ad indicare le caratteristiche tecniche essenziali – per garantire la qualita' dei materiali sotto il profilo della idoneita' all'uso al quale erano destinati – che i loculi cimiteriali dovevano soddisfare in relazione alle esigenze della stazione appaltante, ma ha prescritto, per l'esecuzione dell'appalto, l'impiego di un prodotto determinato, senza accompagnare la prescrizione con la menzione «o equivalente», con la conseguenza di precludere la partecipazione alla gara agli operatori economici che intendessero usare sistemi analoghi a tale prodotto. In tal guisa, risulta essere stato vulnerato l'obiettivo primario della prefata disciplina di derivazione comunitaria, che e' quello di offrire strumenti alternativi, stabilendo chiaramente che «le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza», come recita il comma 2 dell'art. 68 del Codice.

Rilevante si rivela, in questo senso, l'introduzione dell'obbligo dell'uso dell'espressione «o equivalente», ai sensi dell'ultimo periodo del comma 13 dell'art. 68 citato, da cui consegue l'onere, in capo all'offerente, di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall'amministrazione aggiudicatrice l'equivalenza del prodotto (comma 4) e dall'altro il potere/dovere dell'amministrazione aggiudicatrice di valutare l'idoneita' delle alternative, respingendo l'offerta solo qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.

Nello specifico, il comma 13 del quale si lamenta la violazione, stabilisce (tra l'altro) il divieto di menzionare un particolare procedimento di produzione, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in modo preciso l'oggetto della prestazione: di tale impossibilita' non v'e' traccia nelle deduzioni prodotte dal Responsabile del procedimento della S.A., che apoditticamente affermano la chiarezza dell'intento del progetto “di preservare la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante”, rendendo evidente la violazione dell'obbligo di enunciare espressamente l'equivalenza suddetta, in conformita' dell'evidenza pubblica della procedura di aggiudicazione dell'appalto in oggetto e del chiaro intento del legislatore di preservare per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di gara la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, in contrasto con il diritto comunitario e con l'art. 68, comma 13, del decreto legislativo n. 163/2006 l'inserimento nei documenti di gara per l'appalto dei lavori in oggetto delle specifiche tecniche prescritte per i loculi cimiteriali, costituenti di fatto una imposizione dell'impiego di un prodotto acquistabile da un produttore determinato.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino