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sentenze e pareri: DISPOSIZIONI EQUIVOCHE - l'esclusione non e' valida se il bando di gara contiene disposizioni equivoche.
01/12/2009

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.103 DEL 08/10/2009


Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio Associato di Architettura Cenami-Simonetti-Ticca - Procedura aperta per l'affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione dei lavori di “Ristrutturazione di un immobile di pregio storico acquisito al patrimonio del Comune per la realizzazione di n. 4 unita' abitative” di cui al “Programma straordinario di edilizia per la locazione a canone moderato” - Importo a base d'asta € 116.000,00 - S.A.: Comune di Bortigali (NU)

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 4 luglio 2008 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere indicata in oggetto, con la quale i componenti dello Studio Associato di Architettura Cenami-Simonetti-Ticca contestavano il provvedimento di esclusione dalla gara disposto dalla stazione appaltante, in quanto “1) per tutti i professionisti del RTP, nel modello 1 manca dichiarazione di cui al punto 3 L; 2) manca l'atto costitutivo dell'associazione, come richiesto dal bando di gara pag. 4, punto 2”.

Con riferimento al primo motivo di esclusione, gli istanti facevano presente che la dichiarazione sottoscritta da ciascuno dei professionisti componenti lo studio associato riproduceva esattamente il modello 1, allegato al bando di gara, predisposto unilateralmente dalla stazione appaltante ed evidenziavano, altresi', che in ciascuna domanda di partecipazione presentata erano stati compilati solo i punti di interesse e omesse, lasciandole in bianco, le parti riguardanti le altre categorie di soggetti ammessi alla gara.

Per quanto attiene al secondo motivo di esclusione, relativo alla mancata presentazione dell'atto costitutivo dell'associazione, gli istanti rappresentavano di aver agito in qualita' di concorrenti singoli costituiti in forma associata, facenti parte di una societa' semplice, ritenendo che l'obbligo di presentare l'atto costitutivo dovesse riguardare soltanto i soggetti costituiti in consorzio o GEIE.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita', il Comune di Bortigali replicava alle censure mosse dagli istanti, osservando, preliminarmente, di aver agito in conformita' alle prescrizioni stabilite dal bando di gara (punto 9, pag. 4) e che la Commissione di gara aveva confermato - in sede di riesame della documentazione prodotta - il provvedimento di esclusione.

Con specifico riferimento ai motivi posti a base di detto provvedimento, la stazione appaltante rilevava che la domanda di partecipazione alla gara doveva essere redatta, a pena di esclusione, esclusivamente in conformita' al modello predisposto dall'amministrazione, mentre i modelli utilizzati dagli istanti risultavano discordanti da quelli predisposti dalla stazione appaltante, in quanto privi, in parte qua, della casella da sbarrare ed evidenziava, altresi', che nessuno degli istanti aveva fornito una delle due dichiarazioni alternative previste dal punto 3 L del modello 1 in materia di rispetto degli obblighi previsti dalla disciplina sulle assunzioni obbligatorie, sbarrando la parte che non interessava, ne' quella riferibile al singolo soggetto dichiarante, ne' quella riguardante l'impresa, partecipante alla gara, dovendosi considerare “impresa”, in base al codice civile e alla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE, “chi partecipa ad una selezione”.

Ritenuto in diritto
La questione all'esame attiene alla legittimita' del provvedimento di esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara per mancata presentazione di apposita dichiarazione riguardante il rispetto degli obblighi di cui alla legge n. 68/1999 in materia di assunzioni obbligatorie e dell'atto costitutivo dello studio associato di professionisti.

La vicenda e', in parte, riconducibile ad altre fattispecie gia' esaminate da questa Autorita' in precedenti pronunce (Pareri n. 1/2007, n. 66/2007, n. 100/2007, n. 21/2009 e Deliberazione n. 166/2007).

Per quanto riguarda il primo motivo di doglianza, l'esclusione e' stata disposta - e confermata in sede di riesame della documentazione - dalla Commissione di gara per mancata compilazione del punto 3 L del modello 1 allegato al bando di gara nel testo predisposto unilateralmente dalla stazione appaltante, contenente “Domanda di partecipazione e dichiarazioni relative ai requisiti generali di partecipazione”.

Ai soggetti istanti l'Amministrazione contesta di non aver sbarrato la casella corrispondente alle dichiarazioni previste in materia di assunzioni obbligatorie di disabili, di cui alla legge n. 68/1999 e all'art. 52 della legge della Regione Sardegna n. 5/2007, e di aver alterato il modello in esame, per aver essi omesso di riprodurre graficamente la casella in corrispondenza delle due opzioni: una, riferita al singolo concorrente - anche costituito in forma associata - di non essere soggetto a detti obblighi di legge; l'altra, relativa all'impresa di essere in regola con tutti gli obblighi previsti in materia.

Dall'esame delle domande allegate in atti, datate 10 aprile 2008, risulta che ciascuno dei tre partecipanti alla gara, in qualita' di professionista associato, al numero 3 della lettera L, ha riportato l'espressione “di non essere assoggettato agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68”, lasciando in bianco gli spazi integranti la seconda opzione, introdotta dalla disgiuntiva “oppure” relativi all'impresa (denominazione, indirizzo, telefono/fax, eventuale indirizzo di posta elettronica, ecc.).

Al riguardo, e', quindi, verosimile ritenere che gli istanti al momento della compilazione del modello di dichiarazione in esame abbiano voluto dichiarare di non essere assoggettati agli obblighi di assunzioni obbligatorie e che gli stessi abbiano tralasciato - qui come in altre parti dello stesso documento - di compilare la seconda opzione, ritenendola priva di interesse, perche' riferita ad altro soggetto (impresa).

Occorre, peraltro, rilevare che le disposizioni contenute nel modello e le istruzioni per la sua compilazione appaiono sotto diversi profili contraddittorie e ambigue.

In proposito, si rappresenta che l'art. 5 del bando stabilisce che “Sono ammessi alla gara i soggetti di cui all'art. 90, comma 1, lettere da d) ad h) del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' le persone fisiche e giuridiche … E' fatto obbligo, per le persone giuridiche di indicare il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate della firma degli elaborati”.

La prima parte del modello 1 predisposto dalla stazione appaltante indica tra i soggetti che possono presentare domanda di partecipazione alla gara: il professionista singolo o associato (art. 90 lett. d); il legale rappresentante della societa' di professionisti (lett. e) o della societa' di ingegneria (lett. f) o del consorzio stabile (lett. g) che rende la dichiarazione; la societa' di professionisti (lett. e); la societa' di ingegneria (lett. f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e di societa' di ingegneria, anche in forma mista (lett. h).

Data la pluralita' dei soggetti ammessi a partecipare alla gara, il modello 1 contiene piu' opzioni oltre a quella oggetto di contestazione: alcune sono riferite al singolo concorrente anche costituito in forma associata, altre all'impresa; in alcune e' richiesto di “Barrare cio' che interessa”, in altre, come in quella relativa al punto 3 lett. L), di “Compilare correttamente ove interessa”, mentre tra le “Avvertenze finali” si raccomanda di compilare correttamente la dichiarazione in ogni sua parte, di “Barrare le parti che non interessano” e di seguire le indicazioni per la compilazione ivi riportate. Da una parte, quindi, si invitano i soggetti partecipanti alla gara a “Barrare cio' che interessa”, dall'altra, in maniera contraddittoria ed ambigua, si raccomanda in sede di “Avvertenze finali” (riferibili, in quanto tali, a tutte le parti del documento), di “Barrare le parti che non interessano”.

A sostegno dell'esclusione, la stazione appaltante riferisce, inoltre, che e' da considerarsi “impresa”, in base al codice civile e alla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE, “chi partecipa ad una selezione”, indipendentemente dal fatto che si tratti di professionista singolo, anche se associato, o di impresa, in tal modo vanificando, di fatto, la distinzione fatta propria dal modello 1.

Alla luce di quanto sopra, appare pertanto evidente l'equivocita' delle disposizioni contenute nel modello di gara, comportanti incertezze interpretative nella resa delle dichiarazioni e nell'individuazione dei soggetti tenuti a fornire tali dichiarazioni, da addebitare esclusivamente alla stazione appaltante.

La contraddittorieta' delle istruzioni nella compilazione del modello ha, in effetti e loro malgrado, indotto in errore gli istanti e l'esclusione disposta dalla commissione di gara si appalesa in parte qua tanto piu' ingiustificabile, ove si consideri che il rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento incolpevole avrebbero dovuto consentire almeno l'integrazione documentale.

Per quanto attiene, infine, al secondo motivo di esclusione relativo alla mancata presentazione dell'atto costitutivo, il punto 2 a pag. 4 del bando precisa che l'allegazione di tale documento va esclusivamente riferita all'ipotesi in cui il soggetto partecipante alla gara sia un consorzio o un GEIE. Anche sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di esclusione si appalesa non conforme al quadro normativo nonche' alla lex specialis di gara.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione non e' conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009

 


 
 
 
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