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Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 22 dicembre 2008 e' pervenuta a questa Autorita' l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Costruzioni Cicuttin S.r.l. ha contestato l'esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta dall'Azienda di Sviluppo Multiservizi S.p.A. a causa dell'emissione di un decreto penale di condanna da parte del G.I.P. del Tribunale di Udine nei confronti del direttore tecnico e procuratore speciale dell'impresa medesima per lesioni personali colpose gravi, ritenendo il suddetto provvedimento di esclusione non conforme al dettato dell'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, che e' riferito soltanto ai decreti penali di condanna divenuti irrevocabili per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale.

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale la stazione appaltante ha rappresentato di aver ritenuto che la dichiarazione della sussistenza di un decreto penale di condanna in capo al direttore tecnico e procuratore speciale dell'impresa concorrente Costruzioni Cicuttin S.r.l. fosse di per se' ragione sufficiente per incidere negativamente sull'affidabilita' morale e professionale del soggetto medesimo, atteso che la condotta accertata e' dipesa dall'aver “omesso di organizzare le operazioni di carico e movimentazione di pali cagionando cosi' al dipendente (….) lesioni personali della durata di 65 giorni” e che non e' intervenuta l'emanazione del provvedimento di estinzione del reato.

Al contraddittorio documentale ha partecipato anche l'impresa aggiudicataria dell'appalto di lavori in oggetto di Pietrantonio & C. S.r.l., la quale ha comunicato di non essere a conoscenza della richiesta di parere e che, per l'appalto in questione, e' stato gia' firmato un regolare contratto e sono stati gia' svolti lavori per circa € 300.000,00.

Ritenuto in diritto

Come piu' volte evidenziato da questa Autorita' in precedenti pareri, tra cui in particolare e da ultimo quello del 20 novembre 2008 n. 250, cio' che rileva ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 e' il concetto di immoralita' professionale, per cui occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003).

Non essendo indicati dalla norma i reati che incidono sull'affidabilita' morale e professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, secondo una costante giurisprudenza spetta all'amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto e' stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sull'affidabilita' del condannato, sia sul piano morale sia sul piano professionale, tale da determinare l'esclusione dalla gara (per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).

Tale orientamento era stato, peraltro, gia' assunto da questa Autorita' con determinazione n. 13/2003, nella quale veniva evidenziato come le amministrazioni dovessero, nel valutare l'affidabilita' morale e professionale del contraente, considerare tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio l'elemento psicologico, la gravita' del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.

La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericita' della prescrizione normativa lasciano un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilita' operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale.

Conseguentemente, e' la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralita' professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo altresi', in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.

Pertanto, i margini di insindacabilita' attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l'ipotesi di esclusione individuata dall'articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006.

Con specifico riguardo all'esclusione, ai sensi del citato art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006 dell'impresa istante Costruzioni Cicuttin S.r.l., si ritiene che l'unicita' del provvedimento penale di cui trattasi, la sua tipologia per il tipo di condotta accertata a carico del Direttore Tecnico, la mancata reiterazione delle stesse fattispecie nel corso degli anni, nonche' il dato concreto del trascorrere di un consistente lasso di tempo (fatti accertati nell'anno 2002) sono tutti elementi che, per quanto sopra rilevato, la stazione appaltante avrebbe dovuto quanto meno prendere in considerazione nel valutare l'affidabilita' morale del concorrente e motivare il provvedimento di esclusione. La circostanza che cio' non sia accaduto, consente di sostenere che non sia stata effettuata una completa e ponderata valutazione di tutti gli indici presuntivi individuati dalla giurisprudenza amministrativa e da questa Autorita', tali da ritenere sussistente “l'immoralita' professionale” del concorrente.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dell'impresa Cicuttin Costruzioni S.r.l. non sia conforme allo spirito ed al contenuto dell'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163, mancando un'attenta e congrua motivazione.
I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 3 dicembre 2009