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Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 11 giugno 2009 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa BS Tecnologie s.a.s. ha lamentato l'ingiustizia e la pretestuosita' della motivazione che sorregge la sua esclusione dalla gara in oggetto, indetta dal Comune di Pietramelara per la realizzazione dell'impianto di P.I. con sistema fotovoltaico e da espletarsi con il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Secondo gli argomenti prospettati dall'istante, la ragione cardine dell'esclusione, cioe' l'aver inserito indebitamente nella busta C contenuti che obbligatoriamente andavano inseriti nella busta B, non terrebbe conto del comportamento irragionevole della stazione appaltante la quale, secondo un criterio di logica obiettivo, nell'apertura delle buste avrebbe dovuto seguire l'ordine strettamente letterale senza, in tal modo, anticipare l'apertura della busta C rispetto alla B. Cio' avrebbe reso insignificante ed indifferente la conoscenza di un elemento dell'offerta economica (il ribasso dello 0,5%). Si precisa, altresi', che l'esiguita' delle ditte partecipanti (appena 4) ed il contenuto tecnico delle offerte avrebbe potuto indurre la Commissione di gara a terminare i lavori in una sola seduta in modo da evitare che l'indicazione del ribasso percentuale nell'ambito dell'offerta tecnica potesse influire sulla scelta dell'aggiudicatario; cio' anche in considerazione del fatto che si tratta in concreto di un ribasso molto esiguo (0,5%) e che secondo il disciplinare di gara puo' essere valutato come “ogni elaborato ritenuto utile per meglio illustrare la proposta”.

Ritenuto in diritto

Come correttamente evidenziato dal Comune di Pietramelara nella sopra richiamata nota di risposta, con determinazione n. 89 del 20 aprile 2009 venivano individuati ed indicati gli elementi del contratto ed i criteri di selezione per l'affidamento dei lavori di cui trattasi, individuando allo scopo una procedura aperta ai sensi dell'art. 55 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Per l'espletamento della procedura ad evidenza pubblica connessa il Comune di Pietramelara ha predisposto, con determinazione del responsabile dell'Ufficio tecnico n. 93 del 22 aprile 2009, un disciplinare di gara nel quale vengono espressamente indicati, a pena di esclusione, i documenti da inserire nelle tre buste previste e distinte poi con tre lettere: la A (destinata alla Documentazione), la B (destinata all'Offerta Economica) e la C (destinata all'Offerta Tecnica).

Al riguardo si deve rilevare che l'indicazione delle lettere non puo' affatto vincolare l'operato della Commissione di gara nella scelta dell'offerta piu' vantaggiosa, ma e' sicuramente il contenuto stesso della documentazione inserita nelle relative buste a dettare le regole della connessa valutazione complessiva.

L'operato della medesima Commissione deve seguire un criterio di logica sistematica che non consente di rendere contestuale l'esame di elementi che, in quanto separati, devono essere esaminati in contesti diversi temporalmente. Tale aspetto e' identico sia se ripartito in piu' giorni sia che si esaurisca nell'arco di una sola seduta.

Nel caso in questione, le diverse buste dovevano contenere tassativamente, a pena di esclusione, una determinata documentazione cosi' come prescritto dalle modalita' di presentazione e criteri di ammissibilita' delle offerte previsti nel disciplinare di gara. Pertanto, e' logico che cio' che riguarda l'offerta economica, la cui documentazione andava allegata nella busta B, non poteva essere contenuta nella busta C, la cui documentazione era espressamente riferita all'offerta tecnica.

La societa' esclusa, a prescindere dal modus operandi adottato dalla Commissione di gara, aveva l'obbligo tassativo di inserire la documentazione relativa all'offerta economica nella busta B; ogni altro adempimento avrebbe comportato l'automatica esclusione dalla gara, stante il carattere tassativo della disposizione regolamentare.

Infatti, puo' senza dubbio sostenersi che e' legittima l'esclusione dalla gara volta all'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dell'offerente che inserisce nella busta destinata, in base alla lettera di invito, a contenere l'offerta tecnica, elementi relativi all'offerta economica, in quanto la commistione cosi' introdotta tra i due profili rilevanti per la gara e' di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara, tanto piu' importante nelle procedure di aggiudicazione secondo il metodo suindicato, nelle quali ampio spazio e' rimesso alla discrezionalita' tecnica della stazione appaltante nella valutazione degli elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo piu' basso (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7 novembre 2008 n. 1491).

È stato, inoltre, piu' volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa che costituisce violazione degli essenziali principi della "par condicio" e di segretezza delle offerte - nella fase di valutazione dei requisiti tecnici - l'inserimento, da parte dell'impresa partecipante, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione cosi' introdotta tra profilo tecnico ed economico e' di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 15 ottobre 2001 n. 751). Si e', altresi', evidenziato che ove una concorrente, in contrasto con le prescrizioni del bando, inserisca nella busta destinata a contenere la documentazione amministrativa un piano finanziario ed un riepilogo da cui risulta l'offerta economica, viola i principi posti a tutela della correttezza delle gare e, in primis, quelli della segretezza dell'offerta e dell'imparzialita' (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 13 giugno 2003 n. 3977).

La regola generale cosi' enucleata deve, poi, applicarsi in modo rigoroso alle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nelle quali ampio spazio e' rimesso alla discrezionalita' tecnica della stazione appaltante nella valutazione di elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo piu' basso (tali ad esempio il termine di consegna, la qualita', l'assistenza tecnica, ecc.); in tale contesto procedimentale - caratterizzato da un elevato margine di apprezzamento nell'attribuzione dei punteggi ai molteplici elementi costitutivi dell'offerta - il principio di segretezza risponde all'esigenza, ancora piu' avvertita, di evitare sospetti di parzialita' a favore dell'impresa della cui offerta economica si sia presa cognizione, poiche', in base al suo scostamento dal prezzo base indicato dall'amministrazione nel bando, si potrebbe intraprendere un intervento "compensativo" teso a far recuperare, con un punteggio piu' elevato riservato agli elementi non matematici, l'eventuale minore convenienza dell'offerta medesima (cfr. Consiglio Stato, Sez. II, 30 aprile 2003 n. 1036).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dell'impresa BS Tecnologie s.a.s. dalla procedura ad evidenza pubblica in argomento e' conforme ai criteri logico-sistematici derivanti dal testuale contenuto del disciplinare di gara.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 24 dicembre 2009