AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 8 DEL 14/01/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Perri
Pasquale – Lavori di realizzazione tratti di rete fognante nelle varie localita'
del Comune non servite - 1^ stralcio) – Importo a base d'asta € 455.614,40 –
S.A.: Comune di Castrolibero (CS)
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 15 giugno 2009 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere indicata in
epigrafe, con la quale l'impresa Perri Pasquale lamentava di essere stata
esclusa dalla gara per l'affidamento dall'appalto in oggetto per mancanza di
prova della comunicazione all'Autorita' di Vigilanza degli estremi del versamento
del contributo dovuto.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale il Comune di Castrolibero rappresentava che alla
gara avevano partecipato 78 imprese e che 36 di esse erano state escluse per il
medesimo motivo segnalato dall'istante, nonostante tale adempimento fosse
espressamente previsto a pena di esclusione dal punto 5 del bando. La stazione
appaltante rappresentava di avere inserito detta clausola in ottemperanza a
quanto previsto dall'Autorita' medesima in data 13 gennaio 2009 (punto B2
dell'aggiornamento): “gli estremi del versamento non effettuati on line sul
servizio riscossione contributi devono essere comunicati al servizio riscossione
contributi disponibile all'indirizzo http://www.avcp.it. La Stazione Appaltante
e' tenuta, ai fini dell'esclusione dalla gara del partecipante, al controllo,
anche tramite l'accesso al Sistema di Monitoraggio della Contribuzione SIMOG
dell'avvenuto pagamento, dell'esattezza dell'importo e della rispondenza del CIG
riportato sulla ricevuta di versamento con quello assegnato alla procedura in
corso”. Sottolineava, inoltre ,che la Confindustria di Cosenza si era
interessata del caso, dal momento che il numero delle imprese escluse era stato
molto alto, ma che, dopo averne accertato la causa ed esaminato il bando ed il
disciplinare, aveva considerato regolare e legittimo il comportamento
del'Amministrazione.
Partecipava al contraddittorio documentale anche l'impresa aggiudicataria – la
quale nel frattempo aveva eseguito i lavori – inviando una breve relazione sui
fatti, nella quale sosteneva la correttezza dell'operato del Comune di
Castrolibero, puntualizzando che se anche la stazione appaltante non aveva
“proceduto alla verifica del versamento sul sito dell'Autorita', la comunicazione
del versamento sul sito dell'Autorita' e' l'unico modo per attestare che quel
preciso versamento sia stato effettuato solo ed esclusivamente per quella gara”.
Ritenuto in diritto
La questione sottoposta con la presente istanza di parere e' stata recentemente
affrontata da questa Autorita' con una pronuncia innovativa (cfr.: parere n. 20
del 12 febbraio 2009 ) nella quale, da un lato, e' stato ribadito che la
deliberazione dell'Autorita' del 28 gennaio 2008, all'articolo 3, prevede
espressamente che gli operatori economici “sono tenuti a dimostrare, al momento
di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di
contribuzione”, e che “la mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale
somma e' causa di esclusione dalla procedura di gara”,da cui discende che il
versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilita' ai fini della
partecipazione alle gare ed e' stato altresi' ricordato che nelle “Istruzioni
relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'articolo 1, comma 67, della
legge 23 dicembre 2005 n. 266, di soggetti pubblici e privati”, pubblicate sul
sito dell'Autorita', sono indicate le modalita' di pagamento della contribuzione
(versamento on-line e sul conto corrente postale) ed e' previsto che, qualora il
versamento non venga effettuato attraverso il Servizio di riscossione
contributi, gli estremi del versamento devono essere comunicati collegandosi al
“Servizio riscossione contributi”, disponibile sul sito dell'Autorita', e che la
stazione appaltante e' tenuta, ai fini dell'esclusione del partecipante, al
controllo, anche tramite l'accesso al SIMOG, dell'avvenuto pagamento,
dell'esattezza dell'importo e della rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta
del versamento con quello assegnato alla procedura in corso.
Al contempo, tuttavia nel citato parere n. 20/2009 e' stato evidenziato che tra
le “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul sito dell'Autorita', alla
domanda D26 si prospetta l'ipotesi – che viene in rilievo nel caso di specie –
in cui il concorrente abbia provveduto ad effettuare il versamento del
contributo presso gli uffici postali, senza comunicarne gli estremi al Servizio
riscossione contributi e che, in relazione a tale quesito nella risposta R26,
sebbene venga ribadito l'invito agli operatori economici ad autocertificare il
pagamento del bollettino postale al Servizio riscossione contributi, si
chiarisce che “la mancata comunicazione degli estremi del versamento al Servizio
riscossione contributi non puo' costituire motivo di esclusione delle imprese
concorrenti”.
Pertanto, mentre e' corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all'Autorita',
prevedendo altresi' la necessaria comunicazione degli estremi del versamento
effettuato presso gli uffici postali, non e' invece, corretto procedere alla
esclusione delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del
versamento al sistema on-line, non costituendo la detta comunicazione causa di
esclusione dalle procedure di gara.
L'orientamento da ultimo espresso dall'Autorita' conferma, dunque, l'essenzialita'
del pagamento del contributo di cui trattasi da parte del concorrente alla gara,
ma al contempo mette in evidenza che la mancata comunicazione dell'avvenuto
pagamento, in quanto adempimento meramente formale, non puo' essere considerato
dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di
esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell'effettivo versamento
dell'importo dovuto all'Autorita' di Vigilanza.
Ad analoga conclusione, peraltro, e' giunta anche la giurisprudenza
amministrativa con una recente sentenza (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis n. 4893
del 7 maggio 2009) che, tra l'altro ha affermato che «la norma relativa al
pagamento del contributo all'Autorita' di vigilanza ai fini della partecipazione
alle gare d'appalto.... tutela un interesse erariale a contenuto
economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese (generali
e di funzionamento) dell'Autorita' di vigilanza, e traduce tale interesse in una
nuova imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate,
mediante la pretesa sostanziale all'ottenimento del pagamento a pena di
esclusione dalla gara. La previsione della medesima norma, viceversa, non si
traduce ne' puo' tradursi, in conformita' ai descritti principi comunitari e
costituzionali ed all'ormai consolidata giurisprudenza in materia di possibilita'
di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al
contributo in esame), nella previsione di filtri formali ...insuscettibili di
regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l'esclusione di imprese che
comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso
dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque
di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta.
Nel caso di specie, pertanto, il Comune di Castrolibero ha correttamente
riportato nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative
concernenti il versamento del contributo all'Autorita', prevedendo altresi' la
necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli
uffici postali al sistema on-line di riscossione, tuttavia non avrebbe dovuto
procedere alla esclusione delle imprese che, come l'istante, non hanno
provveduto ad effettuare la detta comunicazione, non costituendo la stessa causa
di esclusione dalle procedure di gara, come si evince dai menzionati chiarimenti
che l'Autorita' stessa ha fornito al riguardo.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione
adottato dal Comune di Castrolibero nei confronti dell'impresa Perri Pasquale,
che non ha provveduto a comunicare al Servizio riscossione contributi il
versamento effettuato presso gli uffici postali, non e' conforme alla normativa
di settore e alle istruzioni al riguardo fornite dall'Autorita'.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 9 febbraio 2010
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