AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.47 DEL 11/03/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Mastio
Giuseppe s.r.l. – Lavori di ampliamento uffici giudiziari – Importo a base
d'asta € 484.077,36 – S.A.: Comune di Olbia
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 26 agosto 2009 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere indicata in
oggetto, con la quale l'impresa Mastio Giuseppe s.r.l. lamentava l'avvenuta
esclusione dalla gara per mancata presentazione delle dichiarazioni
sostitutive attestanti i requisiti di moralita' professionale da parte dei
procuratori speciali (punto A2 – All. C del disciplinare di gara).
Al riguardo, l'impresa istante faceva presente che – come indicato nel
certificato della CCIAA di Nuoro – la procura conferita ai Sigg. Mastio Antonio
e Mastio Davide e' stata effettuata al solo scopo di prendere visione degli
elaborati di gara, di recuperare la documentazione per poter partecipare alle
gare, di ritirare l'attestato di presa visione dei luoghi senza poteri di
rappresentanza e di firma, precisando, allo stesso tempo, che tutti i poteri
sono in capo al solo Amministratore Unico, Sig. Mastio Giuseppe.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale, il Comune di Olbia replicava alle
censure mosse dall'istante, osservando che l'esclusione della societa' dalla gara
e' stata correttamente disposta anche sulla base di alcune decisioni
giurisprudenziali (Tar Sardegna n. 971/2008 e CdS, Sez. V, ord. n. 5928/2008) e
del parere di questa Autorita' n. 5 del 15 gennaio 2009.
Ritenuto in diritto
La questione sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere in oggetto
attiene all'individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di
esclusione, le dichiarazioni relative all'assenza del c.d. “pregiudizio
penale” ovvero di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione, di cui
all'art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006.
Preme al riguardo evidenziare che tale obbligo risponde alla fondamentale
esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del
requisito della moralita' professionale – in caso di societa' diverse dalla
societa' in nome collettivo e dalla societa' in accomandita, come nella specie –
sia in capo al direttore tecnico sia in capo agli amministratori muniti di
poteri di rappresentanza.
La ratio legis e' quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di
gara le societa' i cui soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e
gestionale, compresi gli institori e i vicari, incorrano in qualcuna delle
suddette cause di esclusione, per cui ai fini di una corretta applicazione della
normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni
sostanziali di tali soggetti piu' che alle qualifiche formali, altrimenti la
evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata.
Premesso il contesto normativo di riferimento, occorre nella specie rilevare che
il punto A2 del disciplinare di gara stabilisce che dette dichiarazioni devono
essere rese a pena di esclusione “da parte sia del titolare sia dei direttori
tecnici, nel caso in cui questi ultimi siano persone diverse dal primo, per le
imprese individuali; dei direttori tecnici e di tutti i soci, se trattasi di
societa' in nome collettivo; dei direttori tecnici e di tutti i soci
accomandatari, se trattasi di societa' in accomandita semplice; di tutti i
direttori tecnici e degli amministratori muniti di legale rappresentanza per
ogni altro tipo di societa' …”.
Nel caso in esame sia il Sig. Mastio Giuseppe, in qualita' di Amministratore
unico nonche' di direttore tecnico, sia la Sig.ra Mastio Marina, in veste di
direttore tecnico, hanno regolarmente presentato apposita dichiarazione circa
l'inesistenza di situazioni interdittive.
Mentre, come testualmente indicato nell'atto notarile di conferimento della
procura e nel certificato della CCIAA di Nuoro, la procura conferita ai Sigg.
Mastio Antonio e Mastio Davide, e' stata effettuata al solo scopo di “prendere
visione dello stato dei luoghi relativo ai lavori da appaltare; di presentare
qualsiasi documento necessario alla gara e di procedere al ritiro di qualsiasi
documento amministrativo e tecnico (tutti gli elaborati progettuali) inerente la
gara”.
Appare evidente, pertanto, che i poteri loro attribuiti non sono estesi a
tutta l'attivita' propria dell'impresa ne' sono in alcun modo identificabili con
l'esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali proprie
dell'Amministratore unico, titolare di tutti i poteri di rappresentanza e di
firma.
Ne' alla procura ad essi conferita puo' essere riconosciuta la natura di procura
institoria o vicaria, atteso che i descritti poteri riconosciuti ai due suddetti
procuratori non sono in alcun modo assimilabili a quelli dell'institore o del
vicario, normalmente titolari di una posizione corrispondente a quella di un
vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, e per tale
ragione da annoverare tra i soggetti tenuti alla dichiarazione concernente i
requisiti di moralita' (come correttamente ritenuto dalla giurisprudenza
amministrativa impropriamente richiamata dalla stazione appaltante con
riferimento al caso di specie).
Considerato quindi che ne' il Sig. Mastio Antonio ne' il Sig. Mastio Davide, nella
loro qualita' di procuratori speciali, rivestivano all'interno dell'impresa
istante Mastio Giuseppe s.r.l. un significativo ruolo decisionale e gestionale,
nessuno dei due era tenuto – in base al dettato normativo e alla
disciplina di gara illustrati – a rendere l'apposita dichiarazione di
non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione, di cui all'art. 38, comma
1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006, con conseguente censurabilita'
dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa
istante.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione disposta dalla
stazione appaltante nei confronti dell'impresa Mastio Giuseppe s.r.l. non e'
conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 Marzo 2010
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