AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 147 DEL 09/09/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Musso
Costruzioni s.r.l. – Lavori di costruzione di nuovi loculi cimiteriali – Importo
a base d'asta € 406.710,84 – S.A.: Comune di Monreale (PA).
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 30 gennaio 2009 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe,
con la quale l'impresa istante Musso Costruzioni s.r.l. ha lamentato
l'esclusione dalla procedura di gara in oggetto per non aver essa – a seguito
dell'acquisizione di ramo d'azienda – allegato alla domanda di partecipazione
alla gara le dichiarazioni dei soggetti, facenti parte della compagine
societaria dell'impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente
la data di pubblicazione del bando, attestanti l'assenza di sentenze di condanna
per reati incidenti sull'affidabilita', morale e professionale.
Al riguardo, l'impresa istante ha fatto presente che l'esclusione dalla gara e'
stata disposta dalla stazione appaltante ai sensi della decisione del Consiglio
di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia n. 389/08, senza che il bando
o il disciplinare di gara facessero riferimento a tale incombente ed ha
eccepito, inoltre, di non aver ricevuto alcuna comunicazione del provvedimento
di esclusione dalla gara, come prescritto dall'art. 79, comma 5, lett. b) del
D.Lgs. n. 163/2006.
A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale, il Comune di Monreale si e' limitato a
trasmettere copia della determinazione dirigenziale n. 077/APAT del 25 febbraio
2009 di aggiudicazione definitiva dell'appalto.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere
indicata in epigrafe attiene alla legittimita' dell'esclusione dalla procedura di
gara in oggetto dell'impresa Musso Costruzioni s.r.l. che, avendo acquistato
un ramo di azienda, ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla
gara le dichiarazioni dei soggetti – amministratori muniti di potere di
rappresentanza e direttori tecnici – facenti parte della compagine societaria
dell'impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, attestanti l'assenza di sentenze di condanna per reati
incidenti sull'affidabilita', morale e professionale.
In proposito occorre preliminarmente rilevare che, trattandosi di procedura di
gara indetta da un Comune della Regione Sicilia, trova applicazione il D.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 nel testo vigente alla data di approvazione della legge
regionale 2 agosto 2002, n. 7, ad eccezione delle parti con essa incompatibili.
In particolare, per quanto rileva nella fattispecie in esame, l'art. 75, comma
1, lett. c) del citato D.P.R. 554/1999, nel testo applicabile al caso di specie
e tutt'ora vigente in Sicilia, prescrive che non possono partecipare al
confronto concorrenziale i soggetti i cui amministratori muniti dei poteri di
rappresentanza o direttori tecnici abbiano subito sentenze di condanna passate
in giudicato o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti per
reati che incidono sull'affidabilita' morale e professionale e precisa, altresi',
che in ogni caso il divieto di partecipazione opera “anche nei confronti dei
soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure
di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Cio' premesso, si tratta di stabilire se le dichiarazioni rese dall'impresa
concorrente ai sensi della citata disposizione debbano essere espressamente
riferite anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea
alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito il ramo di azienda prima
della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti
soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa
cessionaria.
La risposta alla questione giuridica nei termini sopra delineati e' da
ritenersi positiva, alla luce di una lettura sistematica ed eziologica delle
disposizioni di legge volte ad evitare che possibili vicende inquinanti possano
trasferirsi dal cedente al cessionario. Cio' anche allo scopo precipuo di
evitare – come evidenziato dalla giurisprudenza – possibili
strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni
surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a
modificazioni soggettive delle parti (Consiglio di Giustizia Amministrativa
per la Regione Sicilia n. 389/08; n. 518/09; n. 100/10 e n. 101/10) in grado,
altresi', di alterare il libero gioco della concorrenza. Esigenza questa tanto
piu' avvertita ove si consideri che lo stesso art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006
stabilisce – a salvaguardia del corretto confronto concorrenziale – che in
caso di cessione, di affitto di azienda o di un ramo d'azienda, ovvero di
trasformazione, fusione o scissione della societa' avvenuti nel corso della
procedura di gara, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante
dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, possono essere ammessi alla
gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione soltanto previo accertamento dei
requisiti sia di ordine generale, sia di ordine speciale (cfr. anche
Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046; parere dell'Autorita' n. 74
del 15 aprile 2010).
Invero, l'adempimento degli obblighi informativi imposti dal citato art. 75,
comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999, soddisfatto mediante il rilascio di
autocertificazione ad hoc con le modalita' indicate nella determinazione n.
1/2010 di questa Autorita', consente all'amministrazione di poter agevolmente
verificare l'insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che
abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa'
ceduta ovvero di valutare l'incidenza di tali condanne sui requisiti di
affidabilita' dell'impresa cessionaria anche in relazione alle misure da questa
adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente
sanzionata posta in essere dal singolo amministratore o rappresentante
dell'impresa cedente.
E' bene, poi, evidenziare che, contrariamente a quanto affermato dalla societa'
istante, secondo cui l'esclusione dalla gara sarebbe stata disposta in assenza
di precise indicazioni nei documenti di gara, il disciplinare, in
particolare, poneva a carico dei concorrenti, a pena di esclusione, l'obbligo di
rendere apposita dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000,
n. 445 “di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall'art. 75, comma
1, lettere a), b), c), d) e) , f), g) e h) del D.P.R. n. 554/1999” (art. 1,
punto 4, del disciplinare di gara) e, nello specifico, l'obbligo di rendere la
contestata dichiarazione di cui alla lett. c) del citato art. 75 non poteva non
estendersi, per le considerazioni sin qui esposte, a tutti i soggetti –
amministratori muniti del potere di rappresentanza e direttori tecnici – cessati
dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara, senza operare alcuna distinzione tra quelli legati da detto vincolo
funzionale all'impresa cessionaria e quelli legati all'impresa cedente.
In conclusione appare evidente che, alla luce del dettato normativo
regolamentare citato e del richiamato orientamento giurisprudenziale, sussistono
tutti i presupposti per l'esclusione dalla gara dell'impresa istante Musso
Costruzioni s.r.l., tenuto anche conto del carattere obbligatorio e strettamente
formale delle prescrizioni di cui all'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, in
applicazione nel caso di specie (il cui testo e' stato, peraltro, trasfuso nel
corpo del Codice dei contratti pubblici nell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dell'impresa
istante Musso Costruzioni s.r.l. dalla procedura di gara in oggetto sia conforme
alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
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