AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 178 DEL 20/10/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Energia Verde s.r.l. –
Procedura aperta per “lavori di realizzazione impianti fotovoltaici sulle
coperture di immobili di proprieta' comunali”– Importo a base d'asta € 476.684,00
– S.A.: Comune di Ginestra.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 14 giugno 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in oggetto, con
la quale la Energia Verde s.r.l. censura la clausola del disciplinare di gara,
in virtu' della quale nella Busta B contenente l'offerta economica doveva essere
inserita la dichiarazione del massimo ribasso percentuale offerto, “specificando
quali siano state le modalita' di definizione dei prezzi”, e chiede la
riammissione alla gara indicata in epigrafe, essendo stata motivata la sua
esclusione come segue: “codesta ditta e' stata esclusa dalla gara con la
seguente motivazione:perche' nella dichiarazione di offerta non ha specificato
quale siano state le modalita' di definizione dei prezzi”.
Secondo l'istante la richiesta della stazione appaltante di indicare le modalita'
di definizione dei prezzi appare riconducibile alla previgente disposizione
dell'art. 86, comma 5, D.Lgs 163/2006, che, pero', e' stata abrogata dalla l.
102/2009. Conseguentemente, osserva l'istante, le stazioni appaltanti non
possono piu' richiedere agli operatori economici di presentare a corredo
dell'offerta la predetta documentazione, e cita a sostegno della propria
ricostruzione le sentenze del TAR Piemonte n. 83/2009, Tar Sicilia n. 3358/2007
e Consiglio di Stato n. 3146/2009.
A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale ha presentato osservazioni il Comune di
Ginestra, che difende la legittimita' del proprio operato.
Secondo il Comune, infatti, in seguito all'abrogazione del comma 5, art.
86 D.Lgs 163/2006, e' venuto meno soltanto l'obbligo per le stazioni appaltanti
di inserire nei propri bandi e capitolati di gara la predetta disposizione, ma
residua in capo alle stazioni appaltante la facolta' di prevedere la disposizione
in questione nell'ambito dei propri disciplinari di gara. Conseguentemente, dal
momento che il bando costituisce lex specialis “assurge, sul piano delle fonti
regolatrici, rispetto ad eventuali disposizioni normative che con esso
configgono, in tal senso la sua specifica funzione di atto amministrativo
regolatore ed autoritativo si esprime (…) nell'applicarsi secondo la sua portata
precettiva, prevalendo su determinazioni contrastanti della stessa, anche di
tipo normativo, derogate dalla sua competenza funzionale a regolarne il
procedimento di gara, in virtu', appunto del principio di specialita'”. Ne deriva,
secondo il Comune, la legittimita' dell'esclusione contestata, dal momento che il
disciplinare di gara prevedeva espressamente tale sanzione “in assenza della
dichiarazione di giustificazione dei prezzi offerti”.
Ritenuto in diritto
Al fine di risolvere la questione sottoposta a questa Autorita', corre l'obbligo
preliminarmente di osservare che il Comune di Ginestra ricostruisce
erroneamente i rapporti tra norma legislativa e lex specialis. Se e' vero,
infatti, che quest'ultima ha la specifica funzione di regolare la procedura di
affidamento scelta dalla stazione appaltante, la lex specialis non puo' mai porsi
in contrasto ne' con i principi dell'ordinamento giuridico ne' con la specifica
normativa di settore, dovendo necessariamente “soccombere” nel caso di contrasto
con le disposizioni legislative, stante da un lato, il principio di legalita' che
sorregge e giustifica tutta l'azione della pubblica amministrazione (artt. 97
Cost. e 1 l.241/90) e, dall'altro, la gerarchia delle fonti del diritto su cui
si regge l'ordinamento giuridico italiano. Ne consegue che la lex specialis e'
sindacabile per violazione di legge nonche' per eccesso di potere, in
particolare, sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalita' delle
clausole in essa contenute.
Cio' posto, le argomentazioni fornite dal Comune di Ginestra risultano prive di
fondamento: la stazione appaltante, infatti, legittima il proprio operato in
base alla considerazione che l'esclusione per la mancanza della documentazione
in questione sarebbe stata espressamente disposta dalla lex specialis.
In realta' la clausola a cui fa rifermento la stazione appaltante non e' di
univoca interpretazione, infatti, quest'ultima dispone che: “nella busta B
devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a)
dichiarazione, redatta su carta bollata da € 14.62 e sottoscritta dal legale
rappresentante o da suo procuratore, contenente l'indicazione, in cifre ed in
lettere, del massimo ribasso percentuale offerto rispetto all'importo €.
5.200,00 (diconsi €. cinquemiladuecento/00) per ogni KW installato al netto
degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza, ai sensi dell'art. 82 comma
2 lett. a) del D. Lgs. 163/06, corrispondente all'importo complessivo di cui al
punto 6.2 del bando, al netto degli oneri per l'attuazione dei piani della
sicurezza di cui al punto 6.3 del medesimo bando ed al netto delle lavorazioni
in economia di cui al punto 6.4 del Bando stesso specificando quali siano state
le modalita' di definizione dei prezzi.” ; e non che nella busta B devono essere
contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a) dichiarazione (…..)
del massimo ribasso percentuale offerto; b) dichiarazione che specifica quali
siano state le modalita' di definizione dei prezzi. Tenuto conto che nel caso di
specie il criterio dell'aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso e che nella
busta B doveva essere inserita l'offerta economica, non e' chiaro, infatti, se la
stazione appaltante abbia voluto sanzionare con l'esclusione dalla gara soltanto
l'omessa dichiarazione del massimo ribasso percentuale offerto od anche la
mancata specificazione delle modalita' di definizione dei prezzi.
Conseguentemente nel caso de quo deve farsi applicazione del principio secondo
cui le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per
l'ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti
adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all'ammissione degli
aspiranti, corrispondendo all'interesse pubblico di assicurare un ambito piu'
vasto di valutazioni, e quindi, un'aggiudicazione alle condizioni migliori
possibili (cfr. parere n. 126 del 23.4.2008). Non giova, invece, l'ulteriore
principio – ribadito piu' volte anche da questa Autorita' – secondo cui, qualora
il bando commini espressamente l'esclusione dalla gara in conseguenza di
determinate prescrizioni, l'Amministrazione e' tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all'interprete
ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla
regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata
nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si e'
autovincolata al momento del bando (AVCP pareri n. 139 del 19.11.2009, n. 215
del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008), in quanto la corretta applicazione di
tale principio postula che non vi sia alcun dubbio sulla volonta' della stazione
appaltante di sanzionare con l'esclusione la violazione della regola dettata nei
documenti di gara, circostanza quest'ultima che non si riscontra nel caso in
esame.
Sotto altro profilo si osserva che la legge l. 8 agosto 2009 n. 102 ha
abrogato il comma 5, art. 86 D.Lgs 163/2006, secondo cui “le offerte sono
corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'art. 87,
comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo
complessivo posto a base di gara”, e modificato l'art. 87, disponendo che la
stazione appaltante richiede all'offerente di giustificare la propria offerta
nell'ipotesi in cui quest'ultima appare anormalmente bassa. Ne consegue
che – in base alla disciplina normativa di riferimento gia' in vigore alla data
di pubblicazione del bando in esame - la sanzione dell'esclusione, prevista a
fronte della mancata presentazione di giustificazioni preventive, contrasta con
la possibilita' riconosciuta dal legislatore al concorrente di presentare le
giustificazioni solo nel momento in cui ha luogo il sub procedimento di verifica
dell'anomalia. A cio' si aggiunga che la sanzione irrogata secondo le
modalita' in esame viola il principio di proporzionalita' sancito a livello
comunitario e richiamato dall'art. 2 del D.Lgs 163/2006, in quanto l'offerta
viene automaticamente esclusa per un vizio di forma, a prescindere da qualsiasi
eventuale considerazione circa l'anomalia della stessa, mentre la corretta
applicazione del suddetto principio richiede che il sacrificio delle posizioni
giuridiche soggettive private avvenga nella misura meno afflittiva e
strettamente necessaria al perseguimento del pubblico interesse.
Occorre, infine, tener presente, da un lato, che il legislatore, pur avendo
codificato l'onere dell'allegazione preventiva delle giustificazioni, non aveva
previsto alcuna sanzione in caso di violazione del predetto comma 5 e,
dall'altro, che questa Autorita' e costante giurisprudenza amministrativa – sotto
la vigenza del precedente art. 86 - hanno evidenziato come le clausole del
bando, che richiedono la presentazione di giustificazioni gia' a corredo
dell'offerta, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimita', come
prescrizioni di un requisito o adempimento a pena di esclusione, in quanto
rispondenti a mere esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del
procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, che per espressa volonta'
del legislatore comunitario e nazionale, deve avvenire in contradditorio (AVCP
parere n. 176 del 5.6.2008). Pertanto le giustificazioni in questione non
assurgono a requisito di partecipazione, ma vengono in rilievo – solo in via
eventuale – nella fase successiva di verifica dell'anomalia, se ed in quanto
l'offerta ne risulti sospetta. Ne consegue che la relativa previsione,
comportante l'obbligo di presentazione delle giustificazioni si configura quale
impositiva, nei confronti delle imprese partecipanti, di un onere in chiave
eminentemente collaborativa e pertanto la sanzione dell'esclusione in caso di
mancato assolvimento dello stesso appare eccessiva e del tutto sproporzionata
allo scopo dell'art. 86, comma 5 (Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010 n.
6904; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; T.A.R. Piemonte, sez. I, 11
febbraio 2009 n. 401; Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7034).
Non ignora l'Autorita' che nell'ambito della giurisprudenza amministrativa c'e'
stata anche qualche pronuncia in senso difforme ma, l'opzione interpretativa qui
sostenuta, oltre a fondarsi su un'analisi funzionale del previgente art. 86,
comma 5, e non meramente testuale, e' oggi confermata anche dalla nuova
disciplina contenuta negli art. 86 ed 87 e sopra richiamata.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che, nei limiti di cui in motivazione, l'esclusione dalla procedura
di gara della Energia Verde s.r.l. non sia conforme alla specifica normativa di
settore ed al principio del favor partecipationis e a quello di proporzionalita'.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Giuseppe Brienza
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