Premessa
Il presente atto fa seguito alla determinazione n. 8 adottata dall'Autorita' lo
scorso 18 novembre e recante “Prime indicazioni sulla tracciabilita' finanziaria
ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal d.l. 12 novembre
2010, n. 187”.
L'Autorita', attesa anche la conversione con legge 17 dicembre 2010, n.
217 del decreto legge n. 187 del 12 novembre 2010, di modifica della legge 13
agosto 2010, n. 136 e considerate le numerose richieste di chiarimenti
pervenute, ha ritenuto di emanare ulteriori indicazioni operative per la
concreta attuazione degli obblighi di tracciabilita', avuto riguardo alle
problematiche di maggior rilievo segnalate da stazioni appaltanti ed operatori
economici.
1. Regime transitorio
Alla luce del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate alla legge
n. 136/2010, gli obblighi di tracciabilita' trovano immediata ed integrale
attuazione in relazione ai contratti (e subcontratti da essi derivanti)
sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorche' relativi a bandi pubblicati
prima del 7 settembre 2010. Tali contratti devono recare sin dalla
sottoscrizione le nuove clausole sulla tracciabilita'.
Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti prima della data
menzionata (7.9.2010), l'articolo 6 comma 2 del d.l. n. 187/2010, come
modificato dalla legge n. 217/2010, prescrive che gli stessi siano adeguati alle
norme sulla tracciabilita' entro centottanta giorni “dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto”.
Accogliendo l'auspicio espresso dall'Autorita', il citato comma 2 prevede, poi,
che tali contratti, ai sensi dell'articolo 1374 del codice civile (c.c.), “si
intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilita' previste
dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n.136 del 2010 e successive
modificazioni”. L'articolo 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le
parti non solo a quanto e' nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze
che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equita'.
Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilita', in conseguenza di tale
previsione, qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano
proceduto ad adeguare i contratti su base volontaria, detti contratti saranno
automaticamente integrati senza necessita' di sottoscrivere atti negoziali
supplementari e/o integrativi.
Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i contratti principali
che per i contratti a valle, e' quindi idoneo ad evitare la grave conseguenza
della nullita' assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della
tracciabilita' alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma 8
dell'articolo 6 della legge n. 136/2010, consentendo altresi' di abbattere gli
elevati costi connessi.
L'integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli oneri di
controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9 dell'articolo 3
della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla data del 7 settembre
u.s. ed in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, dal
momento che anch'essi, come osservato, devono intendersi automaticamente
emendati in senso conforme ai nuovi obblighi di tracciabilita'. Al riguardo, si
suggerisce alle stazioni appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione alla
scadenza del periodo transitorio, di inviare agli operatori economici una
comunicazione con la quale si evidenzia l'avvenuta integrazione automatica del
contratto principale e dei contratti da esso derivati e, al contempo, si procede
alla comunicazione del CIG, laddove non precedentemente previsto.
Da ultimo, e' opportuno ribadire che, fino alla scadenza del periodo transitorio,
resta ferma la possibilita' di effettuare tutti i pagamenti richiesti in
esecuzione del contratto, anche se il relativo contratto risulti sprovvisto
della clausola di tracciabilita' e privo di CIG.
2. Ambito di applicazione
In linea generale, si rammenta che la ratio delle norme dettate dalla legge n.
136/2010 e' quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le
imprese che, per la loro contiguita' con la criminalita' organizzata, operano in
modo irregolare ed anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede
che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti) e
diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di
lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni
incasso e pagamento possa essere controllato ex post.
L'articolo 3, comma 1,della legge n. 136/2010 stabilisce che le norme sulla
tracciabilita' dei flussi finanziari si applicano agli appaltatori,
subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese, pertanto, assume
fondamentale importanza la nozione di appalto (e, di riflesso, quella di
appaltatore).
Nel codice civile, all'articolo 1655, il contratto di appalto e' definito come
“il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari
e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio
verso un corrispettivo in danaro”.
Nel Codice dei contratti, all'articolo 3, comma 6, accogliendo la nozione di
derivazione comunitaria, l'appalto pubblico e' definito come il contratto a
titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente
aggiudicatore e uno o piu' operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione
di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal
codice stesso.
Come gia' affermato nella determinazione n. 8 del 2010 di questa Autorita',
quindi, le norme sulla tracciabilita' dei flussi finanziari si applicano in tutti
i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore
economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di
una gara per l'affidamento dell'opera o del servizio e senza deroghe per gli
appalti di modico valore.
Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di
servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti
definiscono la concessione quale “contratto a titolo oneroso, concluso in forma
scritta, … che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico … ad
eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di
gestire l'opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo…”.
Si precisa che, per quanto riguarda i corrispettivi incassati dai concessionari
di servizio pubblico, corrisposti dagli utenti (ad esempio TARSU), gli stessi
possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, ivi incluso il
contante. Detti pagamenti devono, comunque, essere effettuati sul conto corrente
dedicato, indicato dal concessionario al committente.
Sulla base di tali considerazioni, la normativa sulla tracciabilita' si applica,
in prima battuta, ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle
stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori
aventi ad oggetto l'acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti
alla disciplina del Codice dei contratti.
Al contrario, deve ritenersi escluso dell'ambito di applicazione della
tracciabilita' il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello
Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la
copertura di costi relativi all'attivita' espletate in funzione del ruolo
istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perche' tale trasferimento di
fondi e' comunque tracciato.
Sono, invece, inclusi i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati
dalle imprese pubbliche nell'ambito dei settori “speciali” individuati dalla
direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i
contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di
tali attivita'. Tale conclusione appare estendibile anche ai contratti che si
riferiscono ad attivita' sottratte successivamente, in base ad una decisione
della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE e
del Codice in quanto “direttamente esposti alla concorrenza” (articolo 30 della
direttiva 2004/17/CE e articolo 219 del Codice dei contratti). Recentemente, ad
esempio, tale e' il caso dei contratti destinati all'attivita' di generazione di
energia elettrica per la “Zona Nord” di cui alla Decisione della Commissione
2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con Decreto 5 agosto 2010 della
Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento politiche comunitarie.
Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilita', quest'ultima
trova altresi' applicazione ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto
affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori
pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e
149 del Codice dei contratti.
2.1 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice dei contratti
La normativa sulla tracciabilita' trova applicazione anche con riguardo ai
contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice dei contratti, purche'
gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell'appalto. Ad esempio, sono
da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilita' gli appalti previsti
dagli articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi,
munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che si esigono
particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme
internazionali).
Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilita' gli
appalti di servizi non prioritari compresi nell'allegato II B a cui, come e'
noto, si applicano, solo alcune disposizioni del Codice dei contratti. A titolo
esemplificativo, si osserva che l'acquisto da parte di una stazione appaltante
di corsi di formazione per il proprio personale configura un appalto di servizi,
rientrante nell'allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l'assolvimento
degli oneri relativi alla tracciabilita'. Il rapporto tra l'operatore economico
che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di
contratti d'opera per prestazioni occasionali, invece, e' assimilabile
all'ipotesi prevista dall'articolo 3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne
discende che i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati
dall'indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l'osservanza delle altre
disposizioni.
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'articolo 19,
comma 1 del Codice dei contratti. Quest'ultimo contempla una molteplicita' di
figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti
d'appalto. A titolo esemplificativo, gli obblighi di tracciabilita' non si
estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri
dipendenti (articolo 19, comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi
assimilabili (ad esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche
amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo
del 10 settembre 2003 n. 276, cosi' come il lavoro temporaneo ai sensi della
legge 24 giugno 1997 n. 196). Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione
della tracciabilita' sono i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione
di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su
tali beni (articolo 19, comma 1, lett. a), nonche' concernenti i servizi di
arbitrato e conciliazione (articolo 19, comma 1, lett. c). Sono invece soggetti
alla tracciabilita' i contratti pubblici di cui all'articolo 19, comma 1 che sono
appalti di servizi, quali i servizi finanziari menzionati alla lettera a),
secondo periodo, ed i contratti di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).
Quanto al secondo comma dell'articolo 19, lo stesso esclude l'applicazione del
Codice dei contratti agli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da
un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra
amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di
amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse
beneficiano in virtu' di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative
pubblicate, purche' tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Si ritiene, al riguardo, in considerazione della ratio della legge n. 136/2010,
che detti appalti non siano soggetti agli obblighi di tracciabilita' in quanto
contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti,
anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici
(per un esempio di soggetti rientranti in tale previsione normativa, si veda la
sentenza del TAR Toscana n.1042/2010).
2.2 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in house
e societa' miste
Gli obblighi di tracciabilita' non trovano applicazione nel caso di svolgimento
di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite
amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti. Tale
ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all'esecuzione con
materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale
proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Il ricorso
all'istituto in commento non integra, pertanto, la fattispecie del contratto
d'appalto con un operatore economico. Diversamente, sono soggette alla
tracciabilita' le procedure di cottimo fiduciario.
Devono ritenersi escluse dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010
anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di
pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma
sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle
proprie strutture (cd. affidamenti in house), in quanto, come affermato da un
orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo
la modalita' organizzativa dell'ente pubblico, risultando non integrati gli
elementi costitutivi del contratto d'appalto per difetto del requisito della
terzieta'. Ai fini della tracciabilita', quindi, non deve essere indicato il CIG.
Resta ferma l'osservanza della normativa sulla tracciabilita' per le societa' in
house quando le stesse affidano appalti a terzi.
Si rileva, inoltre, che la procedura di selezione del socio privato di una
societa' mista con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd.
socio operativo), e' soggetta alla tracciabilita', non potendo essere esclusa
dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010: conseguentemente, per tale
fattispecie, e' necessario richiedere il CIG all'Autorita'.
2.3 Utilizzo del fondo economale
Come gia' specificato nella determinazione n. 8 del 2010, per le spese effettuate
dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito da parte
delle stazioni appaltanti l'utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa
vigente; sono state indicate, ad esempio, le spese relative ai pagamenti di
valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese postali, biglietti di
mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni. Si tratta, in sostanza, delle
spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un
provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi sull'ordinamento
degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che il
regolamento di contabilita' di ciascun ente preveda l'istituzione di un servizio
di economato “per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante
ammontare” (articoli 152 e 153 TUEL). Il regolamento contiene un'elencazione
esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che rientrano nelle spese
minute e di non rilevante entita', necessarie per sopperire con immediatezza ed
urgenza ad esigenze funzionali dell'ente (non compatibili con gli indugi della
contrattazione e l'emanazione di un provvedimento di approvazione), entro un
limite di importo fissato, anch'esso, nel medesimo regolamento; la gestione di
tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure codificate, avviene
secondo modalita' semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta
cassa), contestuale all'acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per
quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.
Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate dall'amministrazione
mediante l'introduzione di un elenco dettagliato all'interno di un proprio
regolamento di contabilita' ed amministrazione. Ovviamente, non deve trattarsi di
spese effettuate a fronte di contratti d'appalto secondo quanto gia' specificato;
infine, si puntualizza che la corretta qualificazione della singola operazione,
da effettuarsi a seconda delle specificita' del caso concreto ed alla luce degli
ordinari criteri interpretativi, rientra nella responsabilita' della stazione
appaltante procedente.
A titolo esemplificativo, si puo' rammentare quanto stabilito dal d.P.R. 4
settembre 2002 n. 254, concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri
delle amministrazioni dello Stato, il quale contempla le disposizioni che il
regolamento di ciascun ente deve specificare riguardo la gestione delle spese di
modesta entita', contenute entro importi certi e prefissati. Tale regolamento, in
particolare, prevede che il cassiere provveda, su richiesta dei competenti
uffici, al pagamento delle spese contrattuali e dei sussidi urgenti, nonche'
delle minute spese di ufficio, nei limiti delle risorse finanziarie. Anche in
questo caso, pertanto, le spese ammissibili devono essere tipizzate
dall'amministrazione mediante l'introduzione di un regolamento interno, nel
rispetto dei propri limiti di spesa ed all'infuori dei contratti di appalto.
2.4 Contratti pubblici di servizi assicurativi ed indennizzi per
espropriazioni
Si rendono necessarie alcune puntualizzazioni con riguardo ai risarcimenti
eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti
danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate. Tali movimenti finanziari,
stante la loro natura di indennizzo a favore di soggetti terzi, estranei al
rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore, devono ritenersi non
soggetti agli obblighi di tracciabilita'. E' evidente che detti soggetti non
possono essere equiparati agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della
filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e
alle forniture pubblici.
Ragioni non dissimili inducono a considerare estranei agli obblighi di
tracciabilita' le indennita', gli indennizzi ed i risarcimenti dei danni
corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni
appaltanti o da enti aggiudicatori. Si ritiene, infatti, che, anche in tal caso,
difetti il requisito soggettivo richiesto dal comma 1 dell'articolo 3 della
legge n. 136/2010, dal momento che i soggetti espropriati non possono
annoverarsi tra quelli facenti parte della filiera delle imprese.
Pertanto, gli indennizzi potranno essere corrisposti con qualsiasi mezzo di
pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessita' di accensione di un conto
corrente dedicato, fermi restando i limiti legali all'uso del contante e le
disposizioni relative al CUP, ove applicabili.
2.5 Raggruppamenti temporanei di imprese
In base alla definizione di cui all'articolo 3, comma 20, del Codice dei
contratti, si intende per “raggruppamento temporaneo” un insieme di
imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante
scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di
uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.
Quest'ultima determina la responsabilita' solidale dei soggetti raggruppati nei
confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e
dei fornitori, tranne che per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso
di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, nei quali
la responsabilita' e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva
competenza, ferma restando la responsabilita' solidale del mandatario (articolo
37, comma 5 del Codice dei contratti).
Da un punto di vista negoziale, alla base della costituzione dei raggruppamenti
vi e' un contratto di mandato che gli operatori economici (mandanti) conferiscono
ad uno di essi, detto mandatario.
Sebbene al mandatario spetti la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei
mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli
atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto (articolo 37, comma 16), la
stazione appaltante puo' far valere direttamente le responsabilita' facenti capo
ai mandanti. Inoltre, il rapporto di mandato non determina di per se'
organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei
quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti
fiscali e degli oneri sociali (art. 37, comma 17). Da tali disposizioni discende
che ciascun componente del raggruppamento e' tenuto ad osservare, in proprio e
nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n.
136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi
tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, la
mandataria dovra' rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le
clausole di tracciabilita' che andranno, altresi', inserite nel contratto di
mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di
concorrenti di cui all'articolo 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti.
Si ritiene che siano sottoposti a tracciabilita' anche i flussi finanziari
nell'ambito delle societa' tra i imprese riunite a valle dell'aggiudicazione ex
articolo 96 del d.P.R.21 dicembre 1999, n. 554 (articolo 93 d.P.R. 5 ottobre
2010, n. 207).
2.6 Cauzioni
Come gia' chiarito nella determinazione n. 8 del 2010, ai sensi del comma 3
dell'articolo 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti con strumenti
diversi dal bonifico, purche' idonei ad assicurare la piena tracciabilita', i
pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla
commessa (ad esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non
deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo l'onere di conservare idonea
documentazione probatoria.
2.7 Incarichi di collaborazione
Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilita' gli incarichi di
collaborazione ex articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n.
165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche”) . Tale disposizione consente, in presenza di
determinati presupposti di legittimita', di ricorrere ad incarichi individuali di
natura occasionale e coordinata e continuativa per esigenze cui non si possa far
fronte con personale in servizio.
Si tratta di contratti d'opera, previsti dall'articolo 2222 c.c. - che hanno ad
oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di subordinazione - e
con lavoro prevalentemente proprio.
Le menzionate collaborazioni sono state definite (cfr. Corte dei conti, Sezione
regionale di controllo per il Veneto, parere 14 gennaio 2009, n. 7) come
attivita' temporanee, altamente qualificate, da porsi in essere in esplicazione
delle competenze istituzionali dell'ente e per il conseguimento di obiettivi e
progetti specifici; pertanto, di regola, le collaborazioni esterne operano
nell'ambito della c.d. attivita' di amministrazione attiva tesa a perseguire le
finalita' proprie dell'ente locale che, altrimenti, per l'assenza di adeguata
professionalita', sarebbe impossibile raggiungere. Data la contiguita' delle
fattispecie contrattuali in esame ed al fine di evitare elusioni della
normativa, si raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare
attenzione nell'operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui
disciplina si rinviene nel citato decreto n. 165/2001 - e il contratto di
appalto di servizi - disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alle
regole di tracciabilita'.
2.8 Cessioni di credito
Per quanto riguarda le cessioni di credito, tale strumento di finanziamento,
assai utilizzato dalle imprese, potrebbe vanificare le previsioni sulla
tracciabilita' dei pagamenti se non venisse precisato, almeno contrattualmente,
che anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad
anticipare i pagamenti all'appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui
conti correnti dedicati. La normativa sulla tracciabilita' si applica anche ai
movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante
e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente
dedicato.
3. Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del
codice unico di progetto (CUP)
Secondo quanto gia' osservato nella determinazione n. 8 del 2010, il CIG
rappresenta il codice che identifica il singolo affidamento nell'ambito del
progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, mentre il CUP e' necessario
per assicurare la funzionalita' della rete di monitoraggio degli investimenti
pubblici, in riferimento ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico.
Pertanto, si comprende che i due codici rispondono ad esigenze diverse.
La richiesta del CUP e' obbligatoria, a prescindere dall'importo e dalla natura
della spesa (corrente o in conto capitale), per un “Progetto di investimento
pubblico” (articolo 11, legge n. 3/2003), cioe' quando si sia in presenza di un
complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro
economico di spesa, tra di loro collegati da quattro elementi imprescindibili:
•la presenza di un decisore pubblico;
•la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto,
tramite risorse pubbliche;
•la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni
e/o agli strumenti di sostegno predetti;
•la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l'obiettivo.
In relazione al CIG, e' opportuno sottolineare che, prima dell'emanazione della
legge n. 136/ 2010, il CIG veniva utilizzato al fine di vigilare sulla
regolarita' delle procedure di affidamento dei contratti pubblici sottoposti alla
vigilanza dell'Autorita'.
Il CIG e' divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su cui e' imperniato il
sistema della tracciabilita' dei flussi di pagamento; quindi, in considerazione
di questa nuova funzione, la richiesta del CIG e' obbligatoria per tutte le
fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla
procedura di scelta del contraente adottata e dall'importo del contratto. Al
contrario, il versamento del contributo in favore dell'Autorita' rimane dovuto
secondo le modalita' e l'entita' stabilite annualmente con deliberazioni del
Consiglio, ai sensi dell'articolo 1, commi 65 e 67 della legge 23 dicembre 2005,
n. 266.
Come sopra rammentato, la ratio della norma e' tracciare gli incassi provenienti
dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a fronte di tali incassi, sono
effettuati dagli appaltatori verso i soggetti della filiera; l'indicazione dei
codici CIG e CUP ha proprio la finalita', insieme alle altre modalita' previste
dalla legge, di rendere l'informazione “tracciante”. Di conseguenza, in caso di
pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti/forniture che rientrano nella
filiera e che siano destinate a piu' contratti di appalto, cio' che rileva e'
inserire il CIG afferente al flusso finanziario che viene concretamente
movimentato. Quindi, se il flusso finanziario che occorre per pagare quel
subcontratto proviene da un contratto d'appalto, e' sufficiente indicare quel CIG
ancorche' la fornitura e' materialmente utilizzata per l'esecuzione anche di altri
contratti d'appalto. Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a magazzino,
qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di
appalto pubblico, non e' ovviamente necessaria l'indicazione di un CIG, fermo
restando che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per
l'esecuzione di appalti pubblici.
In ogni caso, in relazione alla possibile individuazione di soluzioni operative
diverse da quelle sopra prospettate, occorre sempre tenere presente la necessita'
di garantire la piu' volte richiamata finalita' della norma, assicurando la piena
tracciabilita' dei flussi all'interno della filiera e il controllo ex post sui
flussi finanziari.
Per quanto concerne, poi, gli acquisti effettuati sulla base di accordi quadro,
a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante l'emissione di
ordinativi di fornitura, si rappresenta quanto segue.
E' necessario che il soggetto sottoscrittore dell'accordo quadro (centrale di
committenza) chieda, tramite il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG),
disponibile nell'area Servizi del sito dell'Autorita' all'indirizzo
http://www.avcp.it (cfr. Comunicato del Presidente dell'Autorita' del 7 settembre
2010), l'attribuzione di un codice CIG che contraddistingua l'accordo, anche se
lo stesso e' stato stipulato in data anteriore al 7 settembre 2010, effettuando
quella che puo' definirsi come una richiesta retroattiva di CIG. Tale richiesta
retroattiva deve essere avanzata dal soggetto che svolge la funzione di centrale
di committenza anche in presenza di un accordo sottoscritto precedentemente alla
predisposizione del sistema SIMOG (2006), qualora lo stesso continui ad essere
in vigore. Le stesse regole valgono, ovviamente, anche per il caso delle
convenzioni quadro stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre
1999, n. 488.
Tutti i contratti attuativi, posti in essere dalle amministrazioni in adesione
all'accordo quadro, necessiteranno, poi, dell'emissione di un nuovo CIG (“CIG
derivato”) che identifichera' lo specifico contratto e che sara' richiesto dalle
singole amministrazioni le quali lo riporteranno nei rispettivi pagamenti ai
fini dell'ottemperanza agli obblighi scaturenti dalla normativa sulla
tracciabilita'.
Le precisazioni fornite valgono nell'ipotesi in cui il sottoscrittore
dell'accordo quadro sia soggetto diverso da quello che effettuera', in un momento
successivo, i singoli ordini/buoni di consegna, comunque denominati. Se, invece,
i due soggetti coincidono – e, cioe', il soggetto che stipula l'accordo quadro e
il soggetto che pone in essere i singoli ordinativi/buoni a valle - e'
sufficiente richiedere il CIG solo per l'accordo quadro e riportare tale CIG sul
singolo ordine/buono di consegna.
Nel caso di una gara divisa in piu' lotti (ad esempio gare per l'acquisto dei
dispositivi medici e farmaceutici effettuate da ASL o centrali di committenza),
dopo che il responsabile del procedimento abbia provveduto ad effettuare la
necessaria registrazione presso il SIMOG e, quest'ultimo, abbia attribuito, alla
nuova procedura di gara, il numero identificativo univoco, denominato “Numero
gara” e, a ciascun lotto, il codice identificativo denominato CIG, per
semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati
aggiudicatori di svariati lotti, nei mandati di pagamento e' sufficiente indicare
il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma; cio'
evita di dover riportare l'elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati.
Rimane tuttavia ferma la prescrizione per cui, nella stipulazione del contratto
a valle della aggiudicazione della gara, occorre indicare puntualmente tutti i
lotti che l'operatore economico si e' aggiudicato ed i relativi CIG.
L'Autorita', al fine di semplificare l'attivita' delle stazioni appaltanti,
garantendo al contempo l'assolvimento degli obblighi di tracciabilita', ha allo
studio un sistema che consenta, per i soli affidamenti diretti di servizi e
forniture di importo inferiore a 20.000 euro e per quelli di lavori di importo
inferiore a 40.000 euro, l'effettuazione di un unico adempimento per un dato
intervallo temporale.
E' opportuno, in ultimo, richiamare il divieto di artificioso frazionamento
dell'appalto di cui all'articolo 29, comma 4 del Codice dei contratti.
4. Comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato
Considerato che un fornitore puo' avere una molteplicita' di contratti stipulati
con la medesima stazione appaltante, e' ammissibile che lo stesso comunichi il
“conto corrente dedicato” una sola volta valevole per tutti i rapporti
contrattuali.
Con tale comunicazione l'appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti
giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti
e futuri), si avvarra' - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o
piu' conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi
identificativi) senza necessita' di formulare apposite comunicazioni per ciascuna
commessa.
Tale forma di comunicazione puo' essere effettuata sia per le eventuali commesse
precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse successive.
5. Ulteriori chiarimenti sui movimenti finanziari
5.1 Cash pooling
I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera possono
riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo. Anche in questo
caso deve essere assicurata la tracciabilita' dei pagamenti tramite il CIG/CUP e
l'utilizzo di conti bancari/postali dedicati.
Nel caso in cui, per il regolamento delle transazioni e la gestione della
liquidita' all'interno di un gruppo, siano utilizzati sistemi di tesoreria
accentrata (cash pooling), che prevedono l'effettuazione degli incassi e dei
pagamenti su conti bancari di ciascuna societa' del gruppo con azzeramento e
trasferimento dei saldi a fine giornata sui conti della capogruppo, l'obbligo di
tracciabilita' dei flussi finanziari da e verso soggetti esterni al gruppo e'
assolto con riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti
delle singole societa'. Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il cash pooling
costituisca una mera facilitazione contabile interna al gruppo societario senza
reale fuoriuscita di fondi, tale strumento non sembra essere in contrasto con la
normativa sulla tracciabilita'. Diversamente, e cioe' qualora tale sistema
implichi flussi finanziari effettivi a fronte di prestazioni che rientrano tra
quelle incluse nella filiera, detto sistema deve costruito in modo da garantire
la tracciabilita' attraverso l'inserimento del CIG/CUP.
5.2 I movimenti finanziari del comma 2 e del comma 3 dell'articolo 3
Si precisa, anzitutto, che i movimenti finanziari previsti dai commi 2 e 3
dell'articolo 3 riguardano gli operatori privati menzionati al comma 1 e non le
stazioni appaltanti.
La legge di conversione n. 217/2010 ha modificato il comma 3 dell'articolo 3,
secondo periodo, della legge n. 136 del 2010, elevando a 1.500 euro l'importo
massimo delle spese giornaliere relative agli interventi connessi con lavori,
servizi o forniture pubblici, per far fronte ai quali e' consentito avvalersi di
sistemi di pagamento diversi dal bonifico bancario o postale, mantenendo fermo
il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa.
Per quanto riguarda l'espressione ”spese giornaliere, di importo inferiore o
uguale a 1.500 euro” valgono le indicazioni fornite nella determinazione n. 8
del 2010.
Inoltre, la legge di conversione aggiunge al comma 3 dell'articolo 3 della legge
n. 136/2010 un nuovo capoverso: “L'eventuale costituzione di un fondo cassa cui
attingere per spese giornaliere, salvo obbligo di rendicontazione, deve essere
effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento
idoneo a consentire la tracciabilita' delle operazioni, in favore di uno o piu'
dipendenti.”
Nella disposizione in commento, quindi, viene prevista la possibilita' per gli
operatori economici di istituire un fondo cassa cui attingere per effettuare le
spese giornaliere; tale fondo puo' essere costituito a favore di uno o piu'
dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilita'
delle operazioni; pertanto puo' essere creato servendosi del bonifico bancario o
postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine di consentire la
tracciabilita' delle operazioni finanziarie.
Infine, si ritiene opportuno precisare che, secondo quanto gia' specificato
dall'Autorita' nella determinazione n. 8 del 2010, il pagamento delle spese,
indicate nel comma 3 dell'articolo 3 della legge n. 136/2010, puo' essere
effettuato senza l'indicazione del CIG e del CUP. Cio' considerato, solo in
relazione alle spese in commento, e' consentito l'utilizzo del servizio di
pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti) verso il quale erano state
espresse perplessita' a motivo dell'impossibilita' di apporre i codici CIG e CUP.
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio Adotta la presente determinazione.
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