AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 7 DEL 12/01/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Erriquez
Mario, in qualita' di capogruppo del R.T.I. con l'impresa Urbano Giuseppe Pietro
–Affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di
realizzazione di un asilo nido in Via delle Betulle in Canosa di Puglia –
Importo a base d'asta: € 660.611,28 – S.A.: Comune di Canosa di Puglia.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 8 luglio 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con
la quale il concorrente Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito
dall'impresa Erriquez Mario (capogruppo mandataria) e dall'impresa Urbano
Giuseppe Pietro (mandante) ha lamentato l'illegittimita' dell'esclusione dalla
procedura di gara per l'affidamento dell'appalto integrato in oggetto, disposta
nei suoi confronti dalla Commissione di gara in sede di verifica del possesso
dei requisiti, avviata ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente
medesimo scelto a seguito di sorteggio pubblico.
Nel merito l'istante R.T.I. ha rappresentato che la documentazione prodotta
per comprovare le dichiarazioni rese dai progettisti individuati non e' stata
ritenuta idonea “in quanto i servizi di progettazione indicati sono relativi a
lavori commessi da soggetti privati e non rilasciati e vistati da committente
pubblico come previsto agli articoli 4 e 6 del disciplinare di gara”.
Invece, nei suddetti articoli del citato disciplinare di gara non e' mai detto
che i servizi di progettazione dovessero essere solo quelli affidati da
committente pubblico, ma e' stabilito che il concorrente debba essere in possesso
di “servizi di progettazione di cui all'art. 50 del suddetto D.P.R. n. 554/1999
riguardanti lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie dei
lavori da progettare, di importo pari a tre volte gli importi di ognuna delle
suddette classi e categorie da progettare” (art. 4 del disciplinare di gara).
Al riguardo, l'istante ha evidenziato, altresi', che la normativa vigente di
settore non contiene alcuna disposizione che preclude la partecipazione alle
procedure di gara per l'affidamento di appalti pubblici in caso di possesso di
requisiti tecnici maturati attraverso l'espletamento di lavori progettati per
committenza privata ne' la lex specialis di cui trattasi richiedeva a pena di
esclusione che i servizi di progettazione pregressi dovessero essere solo quelli
affidati da committente pubblico.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale, avviata in data 27 luglio 2010, il Comune di
Canosa di Puglia, con nota del 5 agosto 2010, ha dedotto quanto segue.
Per l'affidamento dell'appalto integrato in oggetto e' stato richiesto ai
partecipanti, ai sensi dell'art. 4 del disciplinare di gara, di essere in
possesso di attestazione SOA, di cui al D.P.R. n. 34/2000, documentante la
qualificazione per progettazione e costruzione in categorie e classifiche
adeguate ai lavori da realizzare, ai sensi dell'art. 95 del D.P.R. n. 554/1999,
oltre all'indicazione del personale individuato per lo svolgimento delle
prestazioni di progettazione, in possesso dei titoli professionali abilitanti e
del seguente ulteriore requisito: “avere svolto – nel decennio anteriore alla
data di pubblicazione del bando – servizi di progettazione di cui all'art. 50
del suddetto D.P.R. n. 554/1999 riguardanti lavori, appartenenti ad ognuna delle
classi e delle categorie dei lavori da progettare, di importo pari a tre volte
gli importi di ognuna delle suddette classi e categorie da progettare”; ovvero –
alternativamente – di essere in possesso dell'attestazione SOA di cui sopra,
documentante la qualificazione per la (sola) costruzione in categorie e
classifiche adeguate ai lavori da realizzare, e di indicare i progettisti, di
cui all'art. 90, comma 1, lett. d), e), f), f-bis), g) ed h) del D.Lgs. n.
163/2006, associati o indicati, in possesso dei titoli professionali abilitanti
e del medesimo requisito aggiuntivo concernente la pregressa esperienza sopra
riportato in corsivo.
Inoltre, al fine di garantire una qualificazione professionale maggiormente
adeguata alla tipologia di opera pubblica da realizzare, e' stato previsto
dall'art. 8 del disciplinare di gara – con riferimento all'art. 48 del D.Lgs. n.
163/2006 – che i sorteggiati documentassero l'avvenuto espletamento di servizi
di progettazione di cui all'art. 50 del suddetto D.P.R. n. 554/1999 riguardanti
lavori, appartenenti ad ognuna delle categorie e delle classi dei lavori da
progettare, di importo pari a tre volte gli importi di ognuna delle suddette
classi e categorie, attraverso certificati rilasciati e vistati (esclusivamente)
da committenza pubblica.
Il Raggruppamento Temporaneo istante, partecipante alla gara in oggetto, non
essendo in possesso di attestazione SOA per progettazione e costruzione ma per
la sola costruzione, ha designato come progettista un costituendo raggruppamento
temporaneo di professionisti e nella procedura di cui all'art. 48 del D.Lgs. n.
163/2006, attivata nei suoi confronti a seguito di sorteggio pubblico, ha fatto
pervenire alla stazione appaltante la documentazione ritenuta utile alla
dimostrazione del possesso dei requisiti, in base alla quale, pero', non ha
raggiunto i limiti previsti per la qualificazione, in quanto non sono stati
ritenuti utili al riguardo – conformemente a quanto previsto dal richiamato art.
8 del disciplinare di gara – gli interventi realizzati per committenza privata.
Sicche', la Commissione ha disposto l'esclusione del medesimo raggruppamento
dalla procedura di gara in questione.
Ritenuto in diritto
E' utile premettere che nell'appalto integrato i requisiti richiesti al
progettista (e quindi all'impresa oppure ai progettisti indicati o associati)
sono quelli previsti dalla normativa in materia di gare di progettazione e, in
particolare, dal titolo IV del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (artt. 50 e ss.)
e che la regola generale, emergente dal complesso normativo tuttora in vigore, e'
che l'indicazione dei progettisti costituisce una circostanza alternativa al
possesso, in capo alla stessa impresa concorrente, delle capacita' tecniche in
materia. Pertanto, i soggetti in possesso della qualificazione come appaltatori
integrati, proprio perche' hanno gia' dato prova di possedere le richieste
capacita' progettuali, non devono ulteriormente indicare in sede di offerta i
nominativi dei tecnici ed i loro requisiti di qualificazione, onere che invece
permane unicamente in capo a quelle imprese qualificate per la sola costruzione
dell'opera che partecipino ad una gara di appalto integrato (T.A.R. Lazio, sez.
III, 8 luglio 2003, n. 6078).
Passando all'esame della questione controversa sottoposta a questa Autorita' con
l'istanza di parere in esame, concernente la scelta della stazione appaltante di
valutare, ai fini della comprova del possesso dei requisiti tecnici richiesti ai
concorrenti, solo servizi attinenti a lavori svolti in favore di Pubbliche
Amministrazioni, si deve rilevare, innanzitutto che – come correttamente
evidenziato dal R.T.I. istante, negli artt. 4 e 6 del disciplinare di gara,
impropriamente richiamati dalla Commissione a fondamento della disposta
esclusione, non e' prescritto che i pregressi servizi di progettazione, di cui il
concorrente deve essere in possesso, debbano essere solo quelli commissionati da
un committente pubblico, ma e' stabilito, invece, che il concorrente debba essere
in possesso di “servizi di progettazione di cui all'art. 50 del suddetto D.P.R.
n. 554/1999 riguardanti lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e delle
categorie dei lavori da progettare, di importo pari a tre volte gli importi di
ognuna delle suddette classi e categorie da progettare” (art. 4 del disciplinare
di gara).
Tale imprescindibile necessita', tuttavia, emerge, ancorche' indirettamente, dal
disposto dell'art. 8 del disciplinare di gara, concernente la verifica del
possesso dei requisiti di capacita' economico finanziaria e tecnico
organizzativa, il quale stabilisce che i sorteggiati devono documentare
l'avvenuto espletamento dei suddetti servizi di progettazione di cui all'art. 50
del D.P.R. n. 554/1999 esclusivamente attraverso “certificati rilasciati e
vistati dal Committente Pubblico dei servizi effettuati”.
Si tratta, quindi, di stabilire se il provvedimento di esclusione, adottato dal
Comune di Canosa di Puglia nei confronti del Raggruppamento Temporaneo di
Imprese costituito dall'impresa Erriquez Mario (capogruppo mandataria) e
dall'impresa Urbano Giuseppe Pietro (mandante), sia stato adottato sulla base di
una disposizione della lex specialis (art. 8 del disciplinare di gara)
indebitamente limitativa dell'accesso dei concorrenti alla procedura di gara di
cui trattasi.
L'esame della congruita' e della ragionevolezza della restrizione operata dalla
stazione appaltante con la previsione di cui al citato art. 8 del disciplinare
di gara deve essere condotta tenendo presente che, fino all'entrata in vigore
del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, all'affidamento
dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi le
disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto
disposto e precisato dall'art. 253, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, ossia “nei
limiti di compatibilita'” con il Codice dei contratti pubblici.
Conseguentemente, sotto il contestato profilo della valutazione da parte della
stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 del D.Lgs. n.
163/2006, dei soli pregressi servizi svolti in favore di Pubbliche
Amministrazioni e non anche dei servizi svolti in favore di privati, si deve
innanzitutto richiamare la pertinente disposizione di cui all'art. 66, lett. b)
del D.P.R. n. 554/1999. Dal dettato della norma regolamentare in questione
emerge che la stessa si limita a fare riferimento “b) all'avvenuto espletamento
negli ultimi dieci anni di servizi di cui all'articolo 50, relativi a lavori
appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i
servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle
vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e
categoria variabile tra 2 e 4 volte l'importo stimato dei lavori da progettare”,
senza nulla aggiungere sulla natura pubblica o privata dei committenti dei
servizi medesimi.
Viene in rilievo, quindi, ai fini dell'applicazione di tale disposizione, il
criterio dettato dall'art. 253, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, per cui la
norma regolamentare in questione deve essere necessariamente interpretata e
applicata “nei limiti di compatibilita'” con il Codice dei contratti pubblici e,
precisamente, per la fattispecie in esame, nei limiti di compatibilita' con
l'art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che la
dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnica e professionale, tra l'altro,
puo' essere fornita attraverso “la presentazione dell'elenco dei principali
servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con
l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati,
dei servizi o forniture stessi” (lettera a, primo periodo), attribuendo, dunque,
eguale valore alle prestazioni pregresse eseguite nei confronti di soggetti
pubblici e di soggetti privati e prevedendo solo una diversa modalita' probatoria
del requisito: “se trattasi di servizi e forniture prestati a favore delle
amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e
vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e
forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione e'
dichiarata da questi o in mancanza dal concorrente” (lettera a, secondo
periodo).
Certamente la stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di
discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economico - finanziaria e
tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina
richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e
ragionevolezza; sicche' non e' consentito pretendere il possesso di requisiti
sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V,
8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).
Quindi, come gia' affermato dall'Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono
da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che,
pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge,
rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioe', della loro
pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono
essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio
per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons.
Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
In relazione al caso di specie, quindi, l'esame dell'operato
dell'Amministrazione deve essere condotto tenendo conto del particolare oggetto
dell'appalto da affidare afferente la progettazione esecutiva ed esecuzione dei
lavori di realizzazione di un asilo nido.
Ebbene, valutando tale aspetto alla luce della disciplina legislativa
richiamata non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante
di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di
privati, perche' anche la corretta esecuzione di interventi del genere puo'
garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in
relazione all'oggetto della gara (progettazione esecutiva e realizzazione di un
asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia,
sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi
eseguiti in favore di privati.
A conferma della correttezza dell'interpretazione proposta si evidenzia che nel
nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006,
recentemente pubblicato (G.U. 10 dicembre 2010, n. 288), l'art. 263 (che
riproduce con modifiche l'art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto
periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti
per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare
esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall'operatore
economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova
dell'avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero
il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale e' stata svolta la
prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla
prestazione medesima”.
In base a quanto sopra considerato
il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione
dalla gara del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito dall'impresa
Erriquez Mario (capogruppo mandataria) e dall'impresa Urbano Giuseppe Pietro
(mandante), assunto dal Comune di Canosa di Puglia, sia stato adottato sulla
base di una disposizione della lex specialis indebitamente limitativa
dell'accesso alla procedura di gara, in contrasto con l'art. 42 del D.Lgs. n.
163/2006 e con l'art. 66 del D.P.R. n. 554/1999.
Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 gennaio 2011
Il Segretario: Maria Esposito
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