AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 23 DEL 09/02/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Profilvie
S.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria opere protettive lungo le strade
provinciali – Importo a base d'asta € 536.722,10 – S.A.: Provincia di Lecce.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 27 luglio 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con
la quale l'impresa Profilvie S.r.l. ha chiesto una pronuncia di questa Autorita'
in merito alla legittimita' dell'esclusione dalla procedura di gara per
l'affidamento dei lavori in oggetto, disposta nei propri confronti dalla
Provincia di Lecce in quanto l'impresa concorrente “ha omesso di indicare
l'indirizzo di posta elettronica certificata, come prescritto al punto 2) lett.
E) del bando di gara”.
Al riguardo l'impresa istante ha evidenziato di aver comunque comunicato il
proprio domicilio, il numero di fax e l'indirizzo e-mail ordinario, come si
evince dalla allegata copia della dichiarazione presentata in sede di gara, e
che l'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dall'art. 2 del D.Lgs. n.
53/2010 stabilisce che la stazione appaltante puo' prevedere l'obbligo per i
partecipanti alla gara di indicare o il numero di fax o l'indirizzo di posta
elettronica, per cui non viene menzionata la PEC bensi' la tradizionale e-mail,
che peraltro la Profilvie S.r.l. ha indicato contestualmente al numero di fax.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' la
Provincia di Lecce ha ribadito la legittimita' del proprio operato, stante la
necessita', espressamente prevista a pena di esclusione dal bando di gara,
dell'indicazione dell'indirizzo di posta elettronica certificata carente nella
domanda presentata dall'istante. Inoltre, la stazione appaltante ha
rappresentato la necessita' di ricorrere alla posta elettronica certificata per
ragioni organizzative di semplificazione, stante le numerose procedure di
appalto esperite con un elevato numero di partecipanti che spesso supera il
centinaio.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere in
esame riguarda la legittimita' del provvedimento di esclusione, disposto dalla
Provincia di Lecce nei confronti dell'istante Profilvie S.r.l. in applicazione
del punto 2) lett. E) del bando che recita: “2) L'impresa, inoltre, dovra'
dichiarare, pena l'esclusione…E) di indicare per gli adempimenti di cui agli
artt. 11 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.Lgs. n. 53/2010
il seguente DOMICILIO...FAX…INDIRIZZO DI POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA…(e'
obbligatorio indicare domicilio, fax e posta elettronica certificata (PEC)”.
In merito, occorre preliminarmente rilevare che la questione posta
dall'istante non puo' essere risolta applicando puramente e semplicemente il
principio del formalismo per cui, qualora il bando commini espressamente
l'esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni,
l'Amministrazione e' tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette
prescrizioni, restando preclusa all'interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura
selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si e' autovincolata al momento del bando
(cfr. ex multis pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008), sulla
base dell'assunto che la clausola e' stata chiaramente evidenziata nell'ambito
della lex specialis, essendo riportata in parte in maiuscolo ed in parte in
neretto come obbligatoria, nonche' formulata in termini letterali che non
presentano profili di dubbio interpretativo, cosicche' i partecipanti risultavano
correttamente informati dell'obbligo di produrre indirizzo di posta elettronica
certificata a pena di esclusione.
Infatti, nella fattispecie in esame occorre tenere in debito conto che la
stazione appaltante, nella prescrizione della lex specialis in applicazione
della quale ha disposto l'esclusione dalla gara della Profilvie S.r.l., odierna
istante, ha espressamente richiamato l'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come
modificato dal D.Lgs. n. 53/2010, che testualmente recita: “Il bando o l'avviso
con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano
l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione
della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il
bando o l'avviso possono altresi' obbligare il candidato o concorrente a indicare
l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle
comunicazioni” (comma 5-quinquies).
Ebbene, la citata disposizione di legge, alla quale la stazione appaltante e'
tenuta a dare corretta applicazione negli atti di gara, ha puntualmente
disciplinato l'esercizio del potere riconosciuto in materia all'amministrazione,
trattandosi di un potere in grado di incidere sulle situazioni giuridiche
soggettive dei concorrenti imponendo loro un obbligo di fare.
A tal fine, la norma in discussione, per un verso, consente senz'altro alle
stazioni appaltanti di obbligare i partecipanti ad indicare,all'atto di
presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto; per altro
verso, riconosce alle amministrazioni stesse anche una facolta' di obbligare i
concorrenti ad indicare altre forme di ricezione concernenti le comunicazioni di
gara, individuandole, tuttavia, espressamente nella “posta elettronica”,
genericamente menzionata senza fare alcun riferimento alla PEC, o nel “numero di
fax”, senza lasciare margini alla stazione appaltante per interpretazioni
estensive che consentano di individuare ulteriori specifici mezzi di
comunicazione rispetto a quelli ordinari previsti, e cio' anche alla luce della
normativa di settore (cfr.: decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, art. 16,
comma 6) che impone alle societa' gia' operanti di munirsi di un indirizzo PEC
non prima del mese di novembre 2011.
Si evidenzia, peraltro, che la disposizione del Codice dei contratti pubblici in
questione individua mezzi di comunicazione alternativi (l'indirizzo di posta
elettronica o il numero di fax) e non cumulativi (cfr.: ordinanza TAR Puglia,
Lecce, Sez. III, 30 settembre 2010, n. 736), come previsto nella clausola del
bando di gara in esame, ne' la richiesta della stazione appaltante nei termini
sopra richiamati appare giustificata dalla presenza di particolari situazioni
organizzative dell'amministrazione medesima, la quale si e' limitata a fare
generico riferimento a ragioni di semplificazione, stante le numerose procedure
di appalto esperite con un elevato numero di partecipanti, che non appaiono di
per se' sufficienti, in quanto riferite ad un'attivita' ordinaria
dell'amministrazione, a giustificare un'eventuale deroga a quanto espressamente
previsto dall'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n.
53/2010.
In base a quanto sopra considerato
il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla gara
dell'istante Profilvie S.r.l. disposta dalla Provincia di Lecce non sia conforme
alla vigente normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 febbraio 2011
Il Segretario: Maria Esposito
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