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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da PA.E.CO. srl - Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di completamento acquedotto consorziale del nera dal serbatoio di Bura fino alla costa 1? lotto ? IV stralcio funzionale ? Importo a base d'asta ? 4688.906,56 ? S.A.: Societa' per l?acquedotto del Nera spa

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 2 novembre 2010 e' pervenuta l'istanza di parere in epigrafe indicata, con la quale la societa' PA.E.CO. srl ha chiesto l'avviso di questa Autorita' in merito alla procedura indicata in oggetto. Al fine di meglio comprendere le doglianze dell'istante, e' necessario preliminarmente ricostruire i fatti da cui trae origine la vicenda in esame.
In data 23.7.2010 e' stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale l'avviso relativo alla procedura aperta, bandita dalla Societa' per l'acquedotto del Nera spa, per l'affidamento con il criterio del prezzo piu' basso, dei lavori di completamento dell'acquedotto consorziale del Nera dal serbatoio di Bura fino alla costa 1? lotto ? IV stralcio funzionale. In particolare il punto 4, lettera c, del disciplinare di gara prevede che "a pena di esclusione, insieme all'offerta e nella medesima busta, ciascun partecipante dovra' allegare una dichiarazione del produttore sia delle tubazioni che delle apparecchiature idrauliche, che attesti la conformita' dei propri prodotti, a cui fa riferimento l'offerta, alle caratteristiche dei medesimi prodotti riportate nel disciplinare tecnico di progetto" ed analoga prescrizione e' riportata a pag. 38 del capitolato speciale d'appalto.
In data 13.9.2010 si e' riunita la Commissione di gara per procedere all'esame dei n. 24 plichi pervenuti entro il termine fissato dal bando. Verificata la presenza e la regolarita' della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, la Commissione ha proceduto all'apertura delle buste contenenti le offerte, anche al fine di accertare se era stata allegata la dichiarazione del produttore sopra menzionata. All'esito della verifica la Commissione di gara, in conformita' a quanto previsto nel disciplinare di gara al punto 4, lettera c, ha disposto che venissero escluse n. 3 concorrenti che non avevano presentato la dichiarazione sopra indicata, ed ha dichiarato aggiudicataria provvisoria la PA.E.CO. srl, la cui offerta e' risultata prima in graduatoria, sebbene anormalmente bassa.
In data 11.10.2010 in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta della PA.E.CO. srl, la Commissione di gara ha riscontrato che la dichiarazione presentata dall'istante ex punto 4, lettera c, del disciplinare di gara non e' conforme a quella richiesta dalla predetta disposizione, in quanto non e' stata rilasciata dai produttori delle tubazioni e delle apparecchiature idrauliche offerte, bensi' dall'agente di questi ultimi. Conseguentemente, la Commissione ha revocato l'aggiudicazione provvisoria a favore dell'istante ed ha ritenuto che quest'ultima dovesse essere esclusa per la mancata presentazione della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara ex punto 4, lett. c, non essendo accoglibili - a parere della Commissione - le motivazioni addotte dalla stessa per giustificare il proprio operato e non essendo possibile, in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti, consentirle di integrare la documentazione mancante.
La Commissione di gara, inoltre, ha riscontrato che, comunque, la PA.E.CO. srl doveva essere esclusa, non avendo fornito idonee giustificazioni per il prezzo offerto in sede di gara, che- come evidenziato nel verbale del 11.10.2010 ? risulta inferiore a quello riportato nel preventivo della VONROLL HYDRO e nel listino prezzi della SERTUBI spa.
Con nota del 13.10.2010 la staziona appaltante ha comunicato alla PA.E.CO. srl l?esclusione dalla gara in oggetto, richiamando le motivazioni espresse dalla Commissione nel verbale di gara dell?11.10.2010.
L'odierna istante censura tale esclusione, ritenendo che la dichiarazione presentata a corredo dell'offerta e relativa alle tubazioni ed alle apparecchiature idrauliche sia conforme a quella richiesta dalla stazione appaltante. Al riguardo la PA.E.CO. srl fa presente che la dichiarazione in questione e' stata resa dal sig. Pasquale Montefinese per conto delle societa' produttrici, di cui e' agente. Secondo l'istante, la qualita' di agente avrebbe legittimato il sig. Montefinese a rilasciare la dichiarazione in questione in vece dei produttori, fornitori dei materiali da utilizzare nell'esecuzione dei lavori in oggetto.
L'istante, inoltre, lamenta che l'inserimento di prodotti esclusivi nel progetto e la previsione di cui al punto 4, lettera c, del disciplinare di gara sarebbero limitativi della concorrenza, in quanto, da un lato, l'unica societa' ad avere nei propri listini le tubazioni richieste dalla stazione appaltante sarebbe la VONROLL HYDRO, e, dall'altro, la dichiarazione di conformita' dei prodotti poteva essere resa soltanto dalla suddetta societa'.
L'istante, poi, censura l'operato della? stazione appaltante, che si sarebbe limitata a verificare soltanto la presenza della dichiarazione rilasciata dalla VONROLL HYDRO, senza controllare se tutte le tubature e le apparecchiature meccaniche offerte dai concorrenti fossero effettivamente coperte dalla suddetta dichiarazione. In particolare la PA.E.CO. srl osserva che le dichiarazioni rese dai quattro operatori che la seguono in graduatoria sarebbero incomplete, in quanto non coprirebbero i tubi in PVC, gli sfiati automatici e i misuratori di portata elettromagnetici.
L'istante, infine, censura la congruit? ex art. 133 DLgs n. 163/2006 dei prezzi posti a base di gara ed in particolare delle tubazioni in ghisa, in quanto la stazione appaltante non avrebbe verificato prima della gara i prezzi operati dalla VONROLL HYDRO, ai quali avrebbe dovuto necessariamente far riferimento, essendo l'unica impresa che nel proprio listino avrebbe i prodotti richiesti dalla stazione appaltante.

In riscontro all'istruttoria procedimentale avviata da questa Autorita', la stazione appaltante ha confermato la legittimita' dell'esclusione della PA.E.CO. srl per violazione del punto 4, lettera c, del disciplinare di gara. Secondo la stazione appaltante risulta per tabulas (dalla nota trasmessa in sede di giustificazione dell'offerta anomala sia dalla stessa istanza presentata all?Autorita') che il Sig. Montefinese non e' produttore, ma semplicemente agente e sub-agente delle ditte produttrici, pertanto quest'ultimo non poteva rendere la dichiarazione di conformita' in questione. Conseguentemente la dichiarazione presentata dalla PA.E.CO. srl non e' stata ritenuta conforme a quella richiesta, a pena di esclusione, dalla lex specialis. Sul punto, inoltre, la stazione appaltante evidenzia che il sig. Montefinese ? stato demandato a presentare la dichiarazione di conformit? non gi? dalla SERTUBI spa, in qualit? di produttrice, bens? dalla DI STEFANO RAPPRESENTANZA snc, agenzia di rappresentanza della SERTUBI spa.
In merito all'asserita restrizione della concorrenza, la stazione appaltante osserva che la richiesta di apparecchiature idrauliche con peculiari specifiche tecniche e' funzionale alla realizzazione dell'acquedotto oggetto dell'appalto e dipendente dalla particolare conformazione del terreno, su cui deve sorgere il manufatto, che necessita di un particolare tipo di rivestimento per le tubazioni, come evidenziato negli elaborati n. 10 Progetto esecutivo e n. 18 Disciplinare tecnico. Cio' spiega anche la previsione del punto 4, lettera c, del disciplinare di gara: la dichiarazione di conformita' ivi disciplinata, infatti, mira ad assicurare alla stazione appaltante che il concorrente realizzi l'opera con prodotti aventi le previste caratteristiche tecniche.
Secondo la stazione appaltante, inoltre, non esistendo l'asserito monopolio nel mercato delle specifiche tubature ed apparecchiature idrauliche richieste dalla lex specialis, la predetta dichiarazione non puo' essere considerata limitativa della concorrenza, tanto e' vero che nella specifica gara in esame non si e' riscontrata alcuna alterazione della concorrenza: infatti hanno preso parte ad essa ventiquattro concorrenti, offrendo ribassi considerevoli. Di contro, osserva la stazione appaltante, che, se effettivamente ci fosse stata una vera e propria privativa industriale in riferimento ai prodotti richiesti, cio' le avrebbe consentito di procedere mediante procedura negoziata anziche' procedura aperta.
In merito alle ulteriori censure la stazione appaltante osserva, da un lato, che la congruita' dei prezzi posti a base di gara emerge dalle specifiche analisi di prezzo elaborate dal progettista ed allegate sub. 8 al progetto, e, dall'altro, che gli sfiati automatici sono a tutti gli effetti apparecchiature idrauliche e pertanto comprese nella dichiarazione in questione, il misuratore di portata elettromagnetico al contrario non e' un'apparecchiatura idraulica, ma elettronica, non essenziale per la realizzazione della condotta, le tubazioni in pvc sono del tutto marginali nell'economia dell'appalto, di comune impiego e, pertanto, non necessitano della dichiarazione di conformita'.

La stazione appaltante, infine, ribadisce che, comunque, le giustificazioni addotte dalla PA.E.CO. srl non sono idonee a giustificare il ribasso offerto da quest?ultima, dal momento che il listino dei prezzi della SERTUBI spa con annesse specifiche tecniche non soddisfa le esigenze tecniche della stazione appaltante e riporta dei prezzi superiori rispetto a quelli indicati dalla PA.E.CO. srl nella relativa scheda di analisi.

Ritenuto in diritto

In via preliminare va esaminata la legittimita' della clausola contenuta nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale, la cui violazione ha determinato l'esclusione dalla gara dell'istante.
Al riguardo e' opportuno ribadire che la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici e' governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, liberta' di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassativita' delle cause di esclusione, le quali "possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purche' alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalita'" (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II bis, sentenza n. 4893 del 7.5.2009).
La clausola di esclusione di cui al punto 4, lettera c, del disciplinare di gara, rispetta i predetti parametri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalita', in quanto la dichiarazione del produttore, che fornisce le tubature e le apparecchiature idrauliche all'appaltatore, mira a garantire al committente sin dalla fase di scelta del contraente la corrispondenza dei prodotti offerti con quelli richiesti e cio' a tutela dell'apprezzabile interesse pubblico alla realizzazione a regola d'arte dell?acquedotto oggetto dell'appalto. Va inoltre considerato che la dichiarazione in questione si riferisce a prodotti, quali tubature ed apparecchiature idrauliche, che all'evidenza sono pertinenti con l'opera da realizzare, e le cui caratteristiche tecniche ? non contestate dall'istante - sono state individuate dalla stazione appaltante nella lex specialis, in particolare nella tavola 10 calcoli idraulici e nella tavola 18 Disciplinare tecnico, in relazione alla conformazione del terreno e dell'acquedotto.
Chiarito quanto sopra, va verificata la conformita' della dichiarazione presentata dalla PA.E.CO. srl a quella richiesta dalla lex specialis, in virtu' della quale "a pena di esclusione, insieme all'offerta e nella medesima busta, ciascun partecipante dovra' allegare una dichiarazione del produttore sia delle tubazioni che delle apparecchiature idrauliche, che attesti la conformita' dei propri prodotti, a cui fa riferimento l'offerta, alle caratteristiche dei medesimi prodotti riportate nel disciplinare tecnico di progetto".
Utili elementi a tal fine sono forniti dalla stessa PA.E.CO. srl, che nell?istanza all'Autorit? scrive: "al fine di poter adeguare le tubazioni al capitolato la ditta Montefinese prevedeva di acquistare dal produttore SERTUBI le tubazioni in ghisa e farle rivestire in poliuretano dalla ditta GUIDI". Cio' significa che le tubazioni e i relativi rivestimenti che la PA.E.CO. srl ha offerto sono prodotti dalla SERTUBI spa e rivestiti dalla societa' GUIDI, mentre il sig. Montefinese, per ammissione della stessa istante, e' mero rappresentante di zona dei produttori su citati. Ne deriva che la dichiarazione presentata dalla PA.E.CO. srl non e' conforme a quella richiesta a pena di esclusione dalla stazione appaltante, in quanto non proviene dai produttori delle apparecchiature idrauliche e delle tubazioni, ma e' rilasciata dal Sig. Montefinese Pasquale "in qualita' di titolare della omonima ditta individuale".
Irrilevante, ma anzi confermativa di quanto appena detto, e' la nota prot.275 del 4.10.10, inviata dalla PA.E.CO. srl alla stazione appaltante a seguito dell'esclusione, con cui la societa' pretenderebbe di dimostrare la "bonta'" della dichiarazione presentata, facendo presente che il sig. Montefinese Pasquale esercita l'attivita' di agente e/o sub-agente di ditte costruttrici e distributrici di tubazioni ed apparecchiature elettromeccaniche e, pertanto, sarebbe autorizzato a presentare preventivi per le ditte che rappresenta, in nome e per conto delle stesse. La PA.E.CO. srl, infatti, non considera che di norma l'agente ha soltanto il compito di stimolare le proposte contrattuali da parte di potenziali clienti e trasmetterle al preponente ex art. 1742 c.c., e, sebbene possa essere conferita a quest'ultimo anche la rappresentanza per la conclusione degli affari oggetto del contratto di agenzia, resta, comunque, fermo il tratto caratteristico del contratto di agenzia: l'assoluta indipendenza dell'esercizio professionale dell'agente rispetto all'attivita' imprenditoriale del preponente. Pertanto, se nei limiti sopra indicati, l'agente puo' rendere una dichiarazione negoziale in nome e per conto del preponente, certo non puo' sostituirsi a quest'ultimo nel rendere una dichiarazione di scienza richiesta al preponente.
Venendo al caso in esame risulta per tabulas che il sig. Montefinese ha rilasciato la dichiarazione in questione non in qualita' di produttore, come richiesto dalla lex specialis, bensi' in qualita' "di titolare della omonima ditta individuale", che pero' non e' la produttrice dei beni offerti. Ne deriva che correttamente la stazione appaltante, in ossequio alla specifica disposizione del disciplinare di gara nonche' al principio di par condicio, ha escluso la PA.E.CO. srl dalla procedura indicata in oggetto.
Quanto alle ulteriori censure, si osserva che esse sono assorbite dai rilievi sopra formulati e, pertanto, ne e' superflua la trattazione. Peraltro queste ultime sono generiche ed infondate in fatto ed in diritto, in quanto, da un lato, sono smentite dalla stessa ricostruzione della vicenda in esame di cui all?istanza in epigrafe indicata e, dall'altro, si basano tutte sull'assunto ? non dimostrato ed, anzi, confutato? che la VONROLLH YDRO opererebbe in regime di monopolio.
La societa', infatti, nella istanza presentata all'Autorita' prima lamenta la restrizione della concorrenza, essendo soltanto una l'impresa che potrebbe fornire i materiali richiesti (la VONROLL HYDRO), ma subito riferisce di aver trovato sul mercato altri produttori dei predetti materiali. Cio' significa che l'asserito monopolio in realta' non c'e' e, quindi, anche l'ulteriore censura relativa alla violazione dell?art. 133 Dlgs. n. 163/2006 non e' fondata, dato che la stazione appaltante nel determinare i prezzi posti a base di gara non era vincolata ad osservare il listino della VONROLL HYDRO.
La PA.E.CO. srl, inoltre, lamenta che la stazione appaltante non avrebbe verificato la presenza della dichiarazione di conformita' per tutti i prodotti per la quale la stessa era richiesta, ma dai verbali di gara, le cui risultanze non sono contestate dall'istante, emerge che tale verifica e' stata condotta correttamente dalla stazione appaltante, tanto e' vero che ha portato all'immediata esclusione di tre concorrenti.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla gara della societa' PA.E.CO. srl sia legittima in quanto conforme alle previsioni della lex specialis ed al principio di par condicio dei concorrenti.



I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

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