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Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 22 settembre 2010 e' pervenuta l'istanza in epigrafe con la quale la Societa' AC3 S.n.c. ha chiesto un parere in merito alla legittimita' della procedura seguita dal Comune di Cassano delle Murge che, in data 26.08.2010 (ovvero undici giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte), avrebbe apportato modifiche sostanziali alla lex specialis, pubblicando sul proprio sito web (www.comune.cassanodellemurge.ba.it), sotto la dizione ''precisazioni al bando di gara'', la richiesta di un nuovo requisito di ammissione, riferito al numero medio annuo del personale, che ''in caso di associazione temporanea, deve essere posseduto dalla capogruppo in misura non inferiore al 60%''. In ragione di tale modifica sostanziale, prosegue l'istante, il Comune di Cassano delle Murge avrebbe dovuto riaprire i termini per la presentazione delle offerte, mentre, di fatto, nessuna proroga e' stata concessa.

In riscontro all'istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha specificato di aver ricevuto, nel corso dei termini di pubblicazione del bando, e comunque entro la data del 26 agosto 2010, una serie di quesiti che l'hanno indotta a chiarire che nei raggruppamenti temporanei di impresa, il mandatario possiede comunque una posizione di maggioranza, la quale, pur potendo essere facoltativamente ''compressa'' fino alla percentuale del 60%, (ovvero essere compresa tra il 100% e il 60%), non puo' andare al di sotto di tale percentuale.

Le precisazioni apportate al bando di gara, prosegue la stazione appaltante, sono state pubblicate entro il termine ultimo fissato dal bando per la proposizione di eventuali quesiti.

Dal canto suo, la societa' esponente ha ribadito quanto gia' espresso nella richiesta di parere, precisando di essere stata esclusa per difetto dei requisiti richiesti al paragrafo 2, punto n. 4, lett. a) e b) del disciplinare di gara (i fatturati dichiarati, cioe', non risultavano conformi a quanto richiesto nella lex specialis) anche se le censurate prescrizioni aggiuntive avevano avuto riguardo al diverso criterio di cui al punto 4 lett. d).

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimita' della procedura seguita dal Comune di Cassano delle Murge, che, a detta dell'istante, avrebbe apportato modifiche sostanziali al bando di gara, senza concedere alcuna proroga dei termini di presentazione delle offerte.

Dall'esame della documentazione in atti emerge che il punto 4 del disciplinare di gara, nell'individuare la documentazione richiesta per la dimostrazione delle capacita' tecniche delle imprese partecipanti, ha predisposto una dettagliata elencazione distinta con le lettere a), b), c) e d). Al termine di tale elencazione (riguardante: a) il fatturato globale da dimostrare, b) i lavori eseguiti nella classe VIIa nei decennio antecedente la data di pubblicazione del bando, c) i due servizi tecnici svolti nell'ambito della Comunita' europea relativi a lavori appartenenti alla classe VIIa e d) il numero medio annuo del personale impiegato) si dispone che: ''nel caso di associazione temporanea o di consorzi occasionali o di consorzi stabili o GEIE, la capogruppo deve possedere i requisiti di cui alle precedenti lettere a) e b) nella misura non inferiore al 60%, mentre la restante parte (deve essere posseduta) cumulativamente dalle mandanti''.

Il riferimento contenuto nel disciplinare e' ai soli requisiti di cui alle lettere a) e b) ovvero a requisiti oggettivamente frazionabili (fatturato globale e lavori appartenenti alla classe VIIa ''bonifiche ed irrogazioni e deflusso naturale, sistemazione di corsi d'acqua e di bacini montani''); mentre solo a seguito della pubblicazione sul proprio sito web delle cc.dd. ''precisazioni al bando di gara'', il Comune di Cassano delle Murge ha richiesto che la capogruppo possedesse anche il requisito di cui alla lettera d) del disciplinare di gara in misura non inferiore al 60%.

Pertanto, come sostiene l'impresa istante, la suddetta precisazione, pubblicata in un secondo momento dalla stazione appaltante, si pone non solo in contrasto con il disposto dell'art. 65 del D.P.R. n. 554 del 1999 (la stazione appaltante puo' richiedere che i requisiti di cui alle lettere a), b) e d) siano posseduti dalla capogruppo in misura non superiore al 60%), ma appare anche innovativa nella sostanza dei requisiti di ammissione dei soggetti associati. Tale evenienza avrebbe dovuto comportare l'onere del citato Comune di riaprire i termini per la presentazione delle offerte.

Ora, quanto stabilito dalla stazione appaltante, diversamente dall'opinione espressa dal responsabile di settore, ha carattere sicuramente innovativo poiche' consente, diversamente da quanto previsto originariamente dal bando, la partecipazione della capogruppo anche in caso di possesso del predetto requisito specifico in una percentuale superiore al 60% o comunque non inferiore al 60% (laddove l'art. 65 del D.P.R. n.554/99 prevedendo che la capogruppo possa possedere il requisito in parola in misura non superiore al 60%, ammette che tale requisito sia posseduto in misura anche inferiore al 60%).

Senza la predetta precisazione, che in concreto assume il valore e l'efficacia di una successiva integrazione del bando, la Commissione di gara, in assenza di una diversa prescrizione, avrebbe dovuto considerare che lo scopo principale dell'associazione temporanea di imprese e' ravvisabile nell'esigenza di assicurare, attraverso il concorso degli apporti di tutte le imprese, il buon andamento e il risultato finale dei lavori o dei servizi appaltati, altrimenti compromessi dalla inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa; pertanto, il raggruppamento orizzontale di imprese, essendo correlato ad un appalto tecnicamente omogeneo, implica una distribuzione meramente quantitativa del lavoro, di guisa che i requisiti per la partecipazione alla gara, ove non diversamente ed espressamente disposto dal bando, devono intendersi riferiti all'associazione nel suo complesso e non all'impresa capogruppo; cio' in quanto l'effettivo partecipante alla gara e' il raggruppamento e non le singole imprese che lo compongono.

Nello specifico, analogamente a quanto previsto dall'art. 65, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, in tema di affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, la previsione del bando secondo la quale nel caso di raggruppamento temporaneo di cui all'art. 17 comma 1 lett. g), l. 11 febbraio 1994 n. 109, i requisiti di cui all'art. 66 comma 1, lett. a), b), d), d.P.R. n. 554 del 1999, devono essere posseduti dal capogruppo in misura non superiore al 60%, risponde ad una legittima ratio, individuabile nell'esigenza di consentire la partecipazione a gare anche a soggetti che, pur non possedendo, singolarmente, i requisiti necessari, possono partecipare alle stesse unendosi a un soggetto piu' forte (Crf. TAR Veneto, Sez. I, 6 dicembre 2005 n. 1010).

Stante la predetta ratio della norma invocata dall'esponente, le distinte e successive previsioni del bando sono orientate diversamente poiche' consentono il possesso dei requisiti specifici in capo alla capogruppo nella misura non inferiore al 60%; caso limite, anche il possesso del 100%.

Cio' consente di ritenere che gli stessi requisiti di ammissione previsti dal bando e dal disciplinare di gara, sia pure in conflitto con la lettera della norma invocata, una volta previsti finiscono per condizionare la partecipazione dei soggetti associati. Pertanto, una loro modifica comporta nel concreto una diversa percentuale di partecipazione dei soggetti interessati.

E questo puo' essere consentito solo previa riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'operato della stazione appaltante non sia conforme ai principi di trasparenza e par condicio dei soggetti interessati alla partecipazione alla gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 novembre 2011

Il Segretario Maria Esposito