AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
Parere n.198 del 10/11/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla TECHNE S.r.l. di Pomigliano d'Arco (NA) ? ''Procedura aperta per l'affidamento dei servizi tecnici di ingegneria e architettura relativi all'intervento di realizzazione di un'area mercatale polifunzionale e connesse strutture in via Bisceglie'' ? Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa ? Importo a base d'asta: euro 198.844,52 ? S.A.: Comune di Andria.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 17 maggio 2011 e' pervenuta l'istanza in epigrafe, con la quale la TECHNE S.r.l., societa' di ingegneria ? nella qualita' di mandataria del costituendo raggruppamento TECHNE S.r.l./ TECHNE (Studio Tecnico Associato)/ Ing. Massimiliano Summo ? ha chiesto un parere in merito al provvedimento di esclusione che il Comune di Andria ha adottato nei confronti di detto raggruppamento per i seguenti motivi:
1.carenza dei requisiti di capacita' tecnica;
2.incompleta compilazione di uno dei 3 modelli G.A.P.;
3.carenza, per tutti gli associandi, della dichiarazione relativa alla insussistenza delle condizioni di esclusione dalla gara di cui all'art. 1-bis, comma 14, della legge 383/2001;
4.carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1 lettere b) e c) del direttore tecnico della TECHNE S.r.l., Arch. Coppola Felice.
In riscontro all'istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 23 maggio 2011, la stazione appaltante ha ribadito la legittimita' del proprio operato argomentando i motivi, che di seguito si rappresentano, posti a base della contestata esclusione.
Ritenuto in diritto
La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimita' dell'esclusione disposta dal Comune di Andia nei confronti del costituendo raggruppamento TECHNE S.r.l./ TECHNE (Studio Tecnico Associato)/ Ing. Massimiliano Summo, per i motivi evidenziati in fatto.
Dall'esame della documentazione in atti, si evince quanto segue.
Il bando di gara, Sezione III (Informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico), paragrafo III.2.3 (capacita' tecnica), lett. c), richiede: l'''espletamento di due servizi riferiti alla progettazione di livello almeno definitivo (cosiddetti servizi di punta) negli ultimi 10 anni anteriori alla pubblicazione del bando, riguardanti lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie di seguito indicate, dove la somma di non piu' di due lavori deve essere almeno 0,40 volte i singoli importi dei lavori di ognuna delle suddette classi e categorie?''.
Questa e' la clausola cui si riferisce la S.A. nelle deduzioni prodotte il 7 giugno 2011 a giustificazione dell'esclusione disposta, laddove afferma che, ''contrariamente il concorrente ha indicato due servizi di punta, di cui uno e' di livello di progettazione definitiva e l'altro di livello di progettazione solo preliminare''.
Nella Parte Prima del bando di gara (Presentazione dell'offerta), paragrafo 2.3 (Requisiti di ordine speciale: capacita' tecnico-organizzativa, punto III.2.3 del bando di gara), lett. c), al capoverso sottostante la tabella ivi riportata, si legge: ''Il concorrente deve dichiarare il lavoro o la coppia di lavori per i quali ha svolto i servizi di punta con l'indicazione, per ciascun lavoro, del committente, della descrizione sommaria, dell'ubicazione, della individuazione delle classi e categorie che lo compongono, degli importi dei lavori (distintamente per ciascuna classe e categoria), del tipo di servizio tra quelli di cui alla successiva lettera c)?A tale scopo: c.1) i lavori valutabili ai fini del requisito sono quelli per i quali deve essere stato svolto almeno uno dei seguenti servizi: - progettazione definitiva; - progettazione esecutiva''.
A detta clausola si riferisce, per contro, l'istante nelle contestazioni mosse al provvedimento di esclusione, laddove afferma che ''dalla lettura di quanto sopra si evince che e' sufficiente un solo lavoro di punta e che quindi i due lavori di punta da noi dichiarati per la Cat. IVc sono validi dal momento che: 1. quello di importo pari ad euro 138.000,00 relativo ad una progettazione definitiva, da solo (come recita il bando), supera l'importo minimo richiesto di euro 130.000,00; 2. quello di importo pari ad euro 2.121.077,00 relativo ad una progettazione preliminare, puo' essere considerato rafforzativo del precedente, non essendo riferito ad una progettazione definitiva''.
Pertanto, dalla lettura delIe suddette disposizioni emerge una scarsa chiarezza della lex specialis circa il requisito della capacita' tecnica da comprovare, con la conseguenza che la stazione appaltante, potendo prevedere l'incertezza determinata al riguardo nei concorrenti, avrebbe dovuto disporre l'integrazione documentale di cui all'art. 46 del D.Lgs. n.163 del 2006.
Va applicato, infatti, il noto e pacifico orientamento della giurisprudenza, secondo il quale, in presenza di clausole di un bando e di un disciplinare che si prospettino ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara, invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, teso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'amministrazione appaltante; dovendo, in difetto, predicarsi l'illegittimita' dell'esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni della lex specialis che, sebbene corredate dell'espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguita', incertezza o contraddittorieta' (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6332 e T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 2716).
Il suddetto principio puo' dirsi costante nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui ''e' illegittima l'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto per l'inosservanza di una clausola ambigua del bando di gara'' (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127); e tale illegittimita' e' riscontrabile non solo in ipotesi di clausole ambigue, ma anche in caso di clausole comunque non univoche, allorche' l'impresa concorrente abbia fatto affidamento su un'interpretazione non illogica della disciplina dettata: ''in presenza di clausole ambigue o, comunque, non univoche - delle quali non puo' che essere responsabile la stessa amministrazione che ha redatto i provvedimenti regolatori della gara - e' illegittima, per inosservanza dei principi di ragionevolezza ed imparzialita', l'esclusione dell'impresa concorrente che abbia fatto affidamento su un'interpretazione non illogica della disciplina dettata'' (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4797).
2. Quanto al secondo motivo di esclusione, la S.A. ne ha esplicitato la motivazione consistente nella rilevata incompletezza di uno dei modelli G.A.P., con riferimento all'Ing. Summo Massimiliano (giovane professionista).
In merito, l'istante deduce che la compilazione del citato modello appare incompleta in quanto e' stata riportata la dicitura ''ditta individuale'' senza il nome della stessa, ovvero non e' stato indicato il nome dell'Ing. Summo, che ne e' il titolare.
In proposito, al paragrafo 5 del bando di gara (Cause di esclusione in fase di ammissione), e' prevista espressamente l'esclusione dei concorrenti ''che non abbiano presentato il GAP debitamente compilato, sia con riferimento al concorrente che all'operatore economico ausiliario''.
Al riguardo, l'istante fa presente che ''il modello GAP e' stato presentato e tutte le indicazioni in esso contenute rimandano ad un soggetto univocamente determinato tramite il numero IVA correttamente indicato, oltre che con la sede legale'' ed in proposito solleva una ulteriore obiezione: ''il GAP redatto dall'Ing. Summo Massimiliano e' un documento superfluo perche' trattasi di giovane professionista che poteva anche non avere ancora una propria posizione fiscale aperta''.
Anche per tale motivo di esclusione valgono le medesime considerazioni svolte circa la asserita mancanza dei requisiti di capacita' tecnica, per cui si ritiene che, a fronte di una ragionevole certezza circa il nominativo del titolare della ditta individuale, la stazione appaltante avrebbe potuto richiedere chiarimenti ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
3. Quanto al terzo motivo di esclusione, ovvero alla mancanza da parte di tutti gli associandi della dichiarazione relativa alla insussistenza delle condizioni di esclusione di cui all'art. 1-bis, comma 14, della legge n.383/2001, come modificato dalla legge n.266/2002 (secondo cui ''i soggetti che si avvalgono dei piani individuali di emersione sono esclusi dalle gare di appalto fino alla conclusione del periodo di emersione''), la S.A. chiarisce che la dichiarazione in parola e' stata sottoscritta dalla TECHNE S.r.l. ma non dagli altri associandi.
Al riguardo l'istante rileva che la richiesta di tale ulteriore documentazione (non contemplata nel bando) e' stata trasmessa, a mezzo fax, a tutti i concorrenti durante lo svolgimento della gara ovvero in data 7 maggio (sabato) con la pretesa che la stessa fosse consegnata entro e non oltre il 10 maggio successivo. (marted?).
Pertanto, la TECHNE S.r.l., che pure ha provveduto ad inoltrare con PEC la suddetta documentazione, motiva il comportamento degli altri associandi alla luce della anomalia procedimentale sopra evidenziata.
Ora, stante la perentoria previsione ex lege dell'esclusione di cui trattasi, detta anomalia procedimentale puo' anche giustificarsi ed in ogni caso e' di assorbente rilievo, ai fini della legittimita' dell'esclusione contestata, la carenza ut sopra riscontrata.
4. Quanto al quarto motivo di esclusione, per riscontrata carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 del direttore tecnico della TECHNE S.r.l., Arch. Coppola Felice, la S.A. deduce che la Commissione, a seguito di un riesame della documentazione presentata, ha accolto le eccezioni sollevate dal concorrente in ordine alla carenza in parola.
Deve, quindi, concludersi per la parziale (sub 3.) conformita' alla normativa di settore dell'operato della stazione appaltante.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione disposta dal Comune di Andria nei confronti del ragguppamento TECHNE S.r.l./ TECHNE (Studio Tecnico Associato)/ Ing. Massimiliano Summo, per il solo motivo di cui al punto 3, sia conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente f.f.: Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 novembre 2011
Il segretario Maria Esposito
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