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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla D'Angelo Antonio srl – ''Cottimo fiduciario per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di percolato di discarica'' – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Comune di Atessa (CH).

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 2 novembre 2011 e' pervenuta l'istanza indicata in epigrafe, con la quale la societa' D'Angelo Antonio S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimita' dell'aggiudicazione provvisoria disposta dal Comune di Atessa nei confronti della ditta Sapi S.r.l.

Piu' specificamente l'istante segnala:

1. la manifesa incongruita' dell'offerta della ditta Sapi, che non e' stata sottoposta alla verifica di cui agli artt. 86, comma 3 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006;

2. l'omessa verifica delle dichiarazioni presentate dalla ditta in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale;

3. l'ammissione della Sapi S.r.l. alla procedura negoziata, pur in presenza di una sola fotocopia del documento di identita' del dichiarante, a fronte di molteplici dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000.

In riscontro all'istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 19 dicembre 2011, il Comune di Atessa ha eccepito la pretestuosita' delle censure mosse dall'istante, ribattendo ai soli punti 1. e 3.

Ritenuto in diritto

1. Quanto alla censura sub 1, la D'angelo Antonio S.r.l. lamenta il fatto che la stazione appaltante non avrebbe proceduto a vagliare la congruita' economica dell'offerta della ditta Sapi, asseritamente viziata da manifesta anomalia.

Al riguardo, si osserva che la stazione appaltante ha dedotto, nella propria memoria del 28 dicembre 2011, l'infondatezza di detta censura, sulla base di una puntuale analisi ex officio condotta sui componenti economici strutturali del servizio da affidare (smaltimento, trasporto e carico), giungendo alla conclusione dell'ammissibilita' e congruita' dell'offerta della ditta SAPI, in base alla quale ha tratto il convincimento di non doversi procedere ai sensi dell'art. 87 del d.lgs. n. 163/2006.

Sul punto, e' bene precisare che il sindacato di legittimita' non puo' spingersi oltre il profilo della logicita' e ragionevolezza delle valutazioni compiute dalla P.A., non essendo possibile operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, si invaderebbe una sfera riservata alla discrezionalita' tecnica dell'Amministrazione.

In numerose occasioni, peraltro, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto non manifestamente irragionevole - e dunque insindacabile - la determinazione dell'Amministrazione di non sottoporre a verifica ''facoltativa'' di anomalia, l'offerta risultata vincitrice della gara (ex multis: sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862).

Nella valutazione, peraltro, l'Amministrazione e' tenuta a considerare l'affidabilita' complessiva dell'offerta e a non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato.

La verifica di congruita' dell'offerta, quindi, e' espressione di un potere tecnico-discrezionale del committente, sindacabile entro limiti prevalentemente segnati dalla manifesta illogicita', erroneita' o dal travisamento dei fatti, e si sostanzia in un giudizio globale e sintetico sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme.

In ogni caso, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare specifici elementi da cui evincere l'asserita irragionevolezza della valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione (ex multis: Consiglio Stato sez. V, 23 giugno 2010, n. 3962; TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031).

Nella fattispecie in esame, poi, va tenuto conto dell'affermazione giurisprudenziale, secondo cui non e' applicabile il regime procedimentalizzato di valutazione obbligatoria dell'anomalia ex artt. 86, comma 3 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, da parte di un'Amministrazione che abbia indetto una gara sotto soglia, con il criterio del prezzo piu' basso, secondo la procedura negoziata del cottimo fiduciario, essendo, invece, rimessa tale scelta procedimentale alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Cio' in considerazione delle esigenze proprie di semplificazione e di celerita' che sono logicamente connesse con procedure di lieve rilievo economico (TAR Lazio, Latina, sez. I, 19 novembre 2010, n. 1903; TAR Lazio, Roma, sez. I, 6 novembre 2009, n. 10880). Nel caso di specie, tali esigenze erano oggettivate dalla necessita' di riaffidare il servizio di smaltimento rifiuti, effettuato ininterrottamente dalla ditta istante dal 1999.

2. Quanto alla censura sub 2, questa Autorita' ne rileva l'assiomatica postulazione che non consente di esprimere alcun motivato avviso, anche in considerazione del fatto che la stazione appaltante non ha fornito alcuna deduzione sul punto.

3. Quanto infine all'asserito vizio formale sub 3, concernente la dichiarazione sostitutiva incorporata nel ''modello di partecipazione'' predisposto dalla SAPI, che sarebbe sguarnito della fotocopia del documento di identita', si osserva che questa Autorita' ha avuto piu' volte modo di pronunciarsi in merito (ex multis: parere n. 183 del 20.10.2011). E, a stretto rigore, ad ogni domanda, in alternativa all'autenticazione della sottoscrizione, andrebbe allegata la copia fotostatica del documento di identita' del sottoscrittore. Non di meno, giustificabili perplessita', meritevoli di un prudente apprezzamento del caso concreto, fanno ritenere meglio rispondente al favor partecipationis – gia' di per se' ristretto con il ricorso al cottimo fiduciario – la sufficienza di una sola copia fotostatica del documento di identita' del partecipante alla gara nella busta contenente la documentazione amministrativa.

Quanto sopra, anche in ragione dell'elaborazione giurisprudenziale, citata dalla S.A., intervenuta in tema di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorieta', secondo cui la formalita' prescritta dall'art. 38 del D.P.R. n. 445/2000, non deve tradursi in un formalismo senza scopo, essendo improntata al principio di semplificazione mirata appunto ad evitare inutili aggravamenti procedimentali che si determinerebbero ove si chiedessero tante copie fotostatiche del medesimo documento di identita'.

A tal proposito, pur considerando l'oscillante e non univoco avviso della suddetta giurisprudenza in subiecta materia, doviziosamente richiamato nel prefato parere, e' da preferire la posizione piu' equilibrata in cui si pone il Consiglio Stato, sez. VI 22/10/2010 n. 7608, che – posta l'indubitabilita' del fatto che, ai sensi degli articoli 38, comma 3, e 47, comma 1, del D.P.R. n. 445 del 2000, l'allegazione della copia fotostatica del documento di identita' costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticita' alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica – ritiene pero' che ''questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e percio' inutile rigore, venendo con cio' a ledere, per converso, l'altresi' rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive''.

Nel caso di specie, si evince che la stazione appaltante avrebbe adottato una siffatta interpretazione, alla cui stregua: esigere che ''piu' dichiarazioni rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e facenti parte di un medesimo insieme probatorio debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento'' si tramuterebbe in ''un formalismo senza scopo'' (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25; cfr. anche Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 949); giacche', la prova del nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione alla persona fisica determinata da cui proviene, emerge oggettivamente dal riscontro del contesto documentale, risultando raggiunta la finalita' della normativa in materia e con cio' della legge di gara, che ne costituisce applicazione.

Su quest'ultima linea ermeneutica si pone anche altro recente parere di questa Autorita' n. 21 del 9 febbraio 2011, concernente l'omessa allegazione di copia del documento di identita' nella busta interna contenente l'offerta economica.

Ancor piu' di recente, e' stato osservato (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2012, n. 663) che la formalita' prescritta dall'art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445 del 2000 non deve essere intesa come un vuoto formalismo, per cui e' da escludere che piu' dichiarazioni rese dalla stessa persona e facenti parte di un medesimo insieme probatorio debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento.

Pertanto, anche nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identita', questo elemento e' sufficiente a conseguire lo scopo della norma di semplificazione, consentendo la identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ed instaurando un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilita' personale del sottoscrittore (cfr. Cons. St., sez. V, 20/10/2008, n. 5109; Id., 26.1.2012, n. 337).

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che

•la valutazione di ammissibilita' e congruita' dell'offerta presentata dalla ditta Sapi S.r.l., che ha portato il Comune di Atessa a non procedere ai sensi dell'art. 87 del d.lgs. n. 163/2006, non sia sindacabile, rientrando, tale scelta, nella sfera riservata alla discrezionalita' tecnica della stazione appaltante;
• non siano stati forniti elementi per accertare la fondatezza della censura in merito all'omessa verifica delle dichiarazioni presentate dalla aggiudicataria provvisoria circa il possesso dei requisiti di ordine generale;
•l'allegazione di una sola copia del documento di identita' del partecipante sia sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso la dichiarazione sostitutiva e ad istaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilita' personale del sottoscrittore.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro