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Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Impresa SIMEL srl – Procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva dei lavori di ristrutturazione e fornitura di arredi per il completamento dell'ex Cinema Verga di Siracusa - Importo a base d'asta € 1.896.974,77 - S.A.:Provincia Regionale di Siracusa

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 8.2.2012 e' pervenuta l'istanza in epigrafe indicata con cui la S.IM.EL srl ha chiesto il parere di questa Autorita' in merito alla lex specialis predisposta dalla Provincia di Siracusa, per regolare l'affidamento dell'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva, l'esecuzione dei lavori di ristrutturazione e la fornitura di arredi per il completamento dell'ex Cinema Verga di Siracusa.

Il punto III 2.2.1 del bando di gara, concernente la capacita' economico finanziaria dei concorrenti per la fornitura di arredi, richiede, a pena di esclusione: ''dichiarazione da parte delle imprese qualificate di aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2009-2011) un fatturato per forniture di arredi di importo complessivo non inferiore a 450.000,000''.

Tale disposizione, secondo l'istante, sarebbe in contrasto con quella del punto II 6.1. del bando di gara, in quanto il DPR 207/2010 non prevederebbe alcuna qualificazione per lo svolgimento dell'attivita' di fornitura di arredo, mentre la stazione appaltante ha indicato: ''a norma DPR 207/2010 i lavori'' oggetto dell'affidamento comprendono:

a) categoria prevalente OG1;

b) categoria scorporabile e subappaltabile OG11;

c) arredi e fornitura;

d) progettazione esecutiva e redazione piano di sicurezza.

A parere della S.IM.EL srl, inoltre, le disposizioni sopra indicate sarebbero vessatorie in quanto impedirebbero alle imprese in possesso della qualificazione nella categoria prevalente di partecipare alla gara, se prive della qualificazione nella presunta ''categoria Arredi''.

A seguito dell'istruttoria procedimentale avviata da questa Autorita' la stazione appaltante ha confermato la correttezza della lex specialis, ritenendo inesistente il conflitto rilevato dall'istante. Al riguardo l'Amministrazione provinciale ha chiarito che la dichiarazione di cui al punto III 2.2.1. e' finalizzata a garantire che l'aggiudicatario abbia la capacita' necessaria ad eseguire la prestazione (fornitura) richiesta, la disposizione in esame, quindi, non ha alcuna natura vessatoria, tanto piu' che la dichiarazione ivi contemplata puo' essere resa o dall'impresa concorrente o dalla propria subappaltatrice, se indicata in sede di gara. La Provincia, inoltre, ha osservato che ''il bando di gara e' relativo all'appalto misto lavori e forniture in cui la categoria prevalente OG11 riguarda i lavori e non la fornitura, ragion per cui quest'ultima non puo' essere intesa come una sottovoce dei lavori''.

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta all'esame dell'Autorita' concerne la legittimita' delle disposizioni di cui ai punti II 6.1. e III.2.2.1. del bando di gara.

Al riguardo occorre preliminarmente chiarire che gli operatori economici che partecipano ad una procedura ad evidenza pubblica debbono possedere i requisiti di ordine generale (tassativi e predeterminati dal legislatore) e quelli speciali (rimessi alla discrezionalita' della stazione appaltante). La comprova di tali requisiti varia secondo l'oggetto dell'affidamento.

Per la sola esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro – come e' nel caso in esame – il legislatore ha previsto un sistema di qualificazione unico ed esclusivo tramite SOA (art. 40 D.Lgs. 163/2006), in virtu' del quale ciascuna impresa e' qualificata per una o piu' delle categorie di cui all'Allegato A DPR 207/2010 e classificata, nell'ambito di ogni categoria, secondo gli importi di cui all'art. 61, comma 4, DPR 207/2010. Al termine del procedimento di qualificazione la SOA rilascia all'impresa un'apposita attestazione, la quale costituisce requisito necessario e sufficiente per partecipare alle gare per gli affidamenti di lavori pubblici corrispondenti a quelli oggetto dell'attestazione (per l'esecuzione dei lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, il legislatore, fermo restando il necessario possesso dei requisiti di ordine generale, ha rimesso al regolamento di attuazione la fissazione dei requisiti tecnico-organizzativi. Il DPR 207/2010 ha disciplinato tali requisiti all'art. 90).

Per l'esecuzione di appalti pubblici di servizi e forniture il legislatore non ha istituito un sistema di qualificazione simile a quello dei lavori, pertanto ''la qualificazione'' va effettuata per singola gara, mediante la comprova del possesso dei requisiti generali e speciali fissati dalla lex specialis. Con specifico riferimento a questi ultimi, gli artt. 41 e 42 D. Lgs. 163/2006 indicano come puo' essere fornita la dimostrazione della capacita' economico finanziaria e di quella tecnico professionale richieste dalla stazione appaltante.

Dalla lettura congiunta delle disposizioni su richiamate si ricava, in termini generali, che in caso di appalti misti, lavori e servizi, o, lavori e forniture, o, lavori, servizi e forniture, le imprese concorrenti debbono dimostrare il possesso sia dell'attestazione SOA per la categoria e classifica richiesta dalla stazione appaltante per l'esecuzione dei lavori, se di valore superiori a 150.000 euro, sia dei requisiti speciali richiesti per l'esecuzione dei servizi e/o della fornitura.

Venendo al caso in esame, le disposizioni censurate dall'istante, benche' la loro redazione non sia sufficientemente chiara ed esatta, se correttamente interpretate, non risultano in contrasto tra di loro ne' appaiono vessatorie. Va, infatti, tenuto presente che l'appalto de quo e' misto: servizi (progettazione esecutiva), fornitura (arredi) e lavori (opere edili ed impianti tecnologici), conseguentemente la stazione appaltante al punto II.6.1. ha indicato tutte le lavorazioni di cui si compone l'affidamento de quo, specificando, quanto ai lavori la categoria prevalente e la categoria scorporabile, ed al successivo punto III.2. ha indicato le condizioni di partecipazione alla gara, specificando in relazione ad ognuna delle tre tipologie di prestazioni richieste i relativi requisiti, in particolare al punto III.2.2.1. ha indicato quelli economico finanziari relativi alla fornitura di arredi.

Cio' che potrebbe trarre in inganno, nel senso indicato dall'istante, e' la formulazione di quest'ultima disposizione, non del tutto chiara nella parte in cui richiede ''dichiarazione da parte delle imprese qualificate''. L'impiego dell'aggettivo ''qualificate'' potrebbe, infatti, indurre a ritenere che solo le imprese qualificate ex art. 40 D.Lgs. 163/2006 possano concorrere per la fornitura di ''Arredi'', ma per le ragioni di diritto sopra esposte tale interpretazione non risulta conforme alla specifica normativa vigente in materia di appalti pubblici. Ne consegue che la disposizione in esame va intesa nel senso che la dichiarazione ivi prevista deve essere resa dalle imprese ''qualificate'', ossia in possesso dei requisiti di cui punto III.2.2.1. del bando di gara.

Letta in tal modo, la disposizione di cui sopra non risulta vessatoria, in quanto la stessa appare pertinente rispetto all'oggetto dell'appalto e non impeditiva della partecipazione, dato la possibilita', per l'operatore economico sprovvisto dei necessari requisiti di ricorrere al subappalto, ovvero alla costituzione di un raggruppamento o all'avvalimento. Giova precisare che sebbene il ricorso all'avvalimento per il requisito di cui al punto III.2.2.1. non sia espressamente indicato dal punto 2, lettera S, del disciplinare di gara, lo stesso e' senza dubbio possibile, in quanto l'avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata 18/2004 (art. 47, par. 2, nonche' art. 48, par. 3) e disciplinato nel nostro ordinamento dall'art. 49 del Codice dei contratti pubblici. Ne consegue che l'assenza di espresse previsioni al riguardo nella lex specialis non costituisce motivo ostativo al suo utilizzo (cfr. AVCP, parere n. 61 del 7.4.2011).

Cio' posto, appare opportuno, al fine di assicurare il regolare svolgimento della procedura in esame, che la stazione appaltante faccia chiarezza sull'interpretazione del punto III.2.2.1. nel senso sopra indicato, anche in considerazione di quanto previsto dalle altre disposizioni di gara. La citata previsione, infatti, potrebbe essere erroneamente interpretata non solo per come e' scritta, ma anche perche' letta in combinato disposto con il punto III.6.2. del bando e con il punto 1. del disciplinare di gara. Si consideri al riguardo che il punto III.6.2. riporta una tabella relativa alla progettazione esecutiva, in cui nella colonna ''Descrizione delle opere'' oltre alle ''Opere edili'' e ''Impianti tecnologici'' compare erroneamente anche la voce ''Arredi'', seguita dal relativo importo e classe; il punto 1) del disciplinare di gara riporta una tabella simile a quella sopra descritta intitolata ''Classi e Categorie della progettazione esecutiva D.M. 04.04.2001'' dove ancora una volta compare erroneamente la voce ''Fornitura'' con l'indicazione della classe e della categoria. Tali disposizioni potrebbero effettivamente far pensare che la stazione appaltante abbia richiesto anche una qualificazione ex art. 40 D.Lgs. 163/2006 in relazione alla fornitura di arredi, in realta' non dovuta in base alla disciplina dettata al riguardo dal Codice dei Contratti pubblici e dal relativo regolamento di attuazione. Di qui la necessita' di far chiarezza sul dettato del punto III.2.2.1. e di rettificare i punti III.6.2. ed 1) sopra indicati, eliminando il riferimento ivi contenuto alla prestazione relativa alla fornitura.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene nei limiti di cui in motivazione:

•che la disposizione di cui al punto III.2.2.1. del bando di gara non sia in contrasto con quella di cui al punto II.6.1. del medesimo bando e che la stessa non sia vessatoria;
•che sarebbe opportuno un chiarimento da parte della stazione appaltante in relazione alla disposizione di cui al punto III.2.2.1. e la rettifica del punto III.6.2. del bando e del punto 1) del disciplinare di gara, eliminando il riferimento ivi contenuto alla fornitura di arredi.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito