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Fonte: Giustizia amministrativa.it

All’Adunanza plenaria alcune questioni sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda

Cons. St., sez. III, ord., 13 marzo 2017, n. 1152

Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – In mancanza di nuova richiesta di Soa – Conseguenza – Effetti dell’accertamento effettuato dalla SOA – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni:

a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di dare vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione;

b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità (1).

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(1) La Sezione ha dato atto dei contrasti giurisprudenziali insorti in ordine all’effetto della cessione di un ramo di azienda sui requisiti di qualificazione.

Una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, nn. 811, 812 e 813) ha affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.

Altra parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2016, nn. 4347 e 4348) ha invece sostenuto che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.

La Sezione - nel rimettere, a fronte di tale contrasto giurisprudenziale, la questione all’Adunanza plenaria - ha affermato di aderire all’orientamento espresso nelle sentenze della sez. V, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo di azienda comporta, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendo tale conclusione essere sostenuta solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.

Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.

La Sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria, anche la questione se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.

Al riguardo, una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, nn. 811, 812 e 813) ha sostenuto che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.

La Sezione ha affermato di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che:

a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare - trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva - sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione;

b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia - a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi - la conferma di una qualificazione già posseduta.

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