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fonte: giustizia amministrativa.it

Criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali: rimessione all’Adunanza plenaria.

Cons. St., sez. III, ord., 13 marzo 2017, n. 1151

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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Offerta al prezzo più basso – Taglio delle ali – Calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali – Criterio – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Vanno rimesse all’Adunanza plenaria le questioni se, quando il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso, ai fini del calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali:

a) nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo) (1).

(1) Ha preliminarmente ricordato la Sezione che per individuare la soglia di anomalia oltre la quale le offerte sono considerate anormalmente basse nelle gare aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso, il legislatore ha prestabilito un meccanismo secondo cui, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi:

- il c.d. taglio delle ali e, cioè, un operazione aritmetica di accantonamento che comporta l’esclusione, dal successivo calcolo della soglia, del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;

- il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;

- il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;

- la somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.

L’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 ha ulteriormente precisato, nel primo periodo, che «ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico» e, nel secondo periodo, che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia».

Ha quindi affermato il Consiglio di Stato che mentre la prima parte della disposizione è chiara e non pare suscitare particolari dubbi interpretativi, nel senso che le offerte residue devono essere considerate singolarmente, «distintamente», una ad una, per calcolare sia la media aritmetica che lo scarto medio aritmetico, anche se alcune di esse presentino ribassi di eguale valore, meno chiara, invece, appare la formulazione della seconda parte dell’art. 121, comma 1, laddove prevede che, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali e nell’escludere dal calcolo il 10% delle offerte aventi il maggiore e minore ribasso, qualora vi siano una o più offerte di eguale valore rispetto a quelle comprese nel 10%, anche dette offerte devono essere accantonate nel meccanismo di calcolo della soglia di anomalia.

La Sezione ha quindi affermato che sulla questione si sono registrati diversi orientamenti.

Secondo un primo orientamento (Cons. St., sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429) di questo Consiglio, da ritenersi prevalente almeno fino al 2014, nel caso in cui siano state presentate due o più offerte, aventi la medesima riduzione percentuale, che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10%, ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10%, e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico.

Non vi sarebbero elementi, secondo tale orientamento, dai quali possa desumersi, come regola generale, che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (c.d. criterio relativo).

L’unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che, nel calcolo per il taglio delle ali, vengono a trovarsi a cavallo della percentuale del 10% in quanto, secondo tale consolidato orientamento, si fonderebbe su due considerazioni: a) la ratio dell’esclusione, dal novero delle offerte prese in considerazione, di quelle collocate ai margini estremi dell’ala sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media; b) nel caso in cui siano più di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l’ampiezza dell’ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola «offerte» un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto.

La presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il c.d. criterio assoluto, con considerazione distinta e separata delle singole offerte, anche se aventi lo stesso ribasso, essendo stabilito in particolare, per quanto qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in essi contenuti (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

Un secondo orientamento, più recente - sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24 luglio 2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23 aprile 2014 e recepito, infine, dal Consiglio di Stato (sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813; id., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818) – ha affermato che il “taglio delle ali” intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni e, precisamente, quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e quanto vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali.

Il primo aspetto è stato generalmente risolto (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323) con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio assoluto, ritenendosi che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla natura dei ribassi, in quanto la disposizione fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse, con l’unica deroga, che pure si è vista, delle offerte identiche situate a cavallo del 10%, che devono essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), per evitare una contraddizioni logica e, cioè, che un ribasso venga accantonato, in quanto fuorviante, ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito, identico, in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare.

Una volta ammesso, però, che il tenore letterale dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni, secondo l’ANAC, per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso, accorpando le offerte con valori identici, consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali, definiti ex lege nel limite del 10%, superiore e inferiore, di oscillazione delle offerte.

Tale orientamento ha affermato che l’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui, nel secondo periodo, prevede che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», ha affrontato espressamente il problema del taglio delle ali, specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, ciò che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre il primo periodo dell’art. 121, comma 1, d d.P.R. n. 207 del 2010 al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori.

In questo modo, secondo l’ANAC, per individuare le offerte da accantonare, si fa riferimento ai valori di ribasso, accorpando i valori identici, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici, essendo ragionevole che, allorché sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate (parere n. 87 dell’8 maggio 2014).

Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813 ha ritenuto le argomentazioni dell’Autorità più garantiste dell’interesse pubblico, prevenendo manipolazioni della gara e del suo esito, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

Più in particolare, poi, il tradizionale orientamento è stato contestato e ritenuto, ormai, superato da una più recente pronuncia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818), che ha fatto leva sulla considerazione che «in ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati» (parere n. 133 del 2 agosto 2013).

Nella ipotesi in cui, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente, secondo tale pronuncia, che tutte le eventuali offerte di identico ribasso – sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato – debbano essere «accantonate» e, dunque, rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come un’unica offerta. E ciò in quanto, «onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che – presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%) – devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala)». Solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consentirebbe di conseguire l’affidabilità del risultato. D’altra parte, ha ancora osservato tale pronuncia, è appena il caso di notare che il legislatore, nel riferirsi alle offerte, solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata). In tal senso, dunque, il 10% costituirebbe solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma «poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala)».

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