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ANAC - DELIBERA N. 51 DEL 1 febbraio 2017

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie exart. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Terapon S.r.l./Azienda Sanitaria Locale 5 di Oristano. Cottimo fiduciario per l’affidamento mediante procedura telematica della fornitura di sistemi di correzione dei prolassi genitali e l’incontinenza urinaria nella donna per il periodo di ventiquattro mesi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro 30.000+ 4000+13000 annui (lotti 5+6+10).

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Appalto di forniture. Oneri della sicurezza. Soccorso istruttorio. Esclusione. Legittimità.

E’ legittima l’esclusione disposta in danno della concorrente che abbia indicato gli oneri della sicurezza, da specificare come richiesto in apposita clausola del bando a pena di esclusione con la presentazione dell’offerta, per un importo pari a zero.
Artt.97 comma 6 D.lgs. 50/2016.

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Il Consiglio

VISTA l’ istanza prot. n. 160186 del 28 ottobre 2016, con la quale la Terapon S.r.l. chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dell’esclusione disposta in suo danno dalla stazione appaltante per aver indicato oneri della sicurezza pari a zero in relazione alla procedura di gara in oggetto;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 novembre 2016;

VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;

CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016;

RILEVATO che la stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto (art. 16) richiedeva l’indicazione a pena di esclusione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza aziendali, in conformità al disposto di cui all’art. 87 comma 4 D.lgs. 163/2006 ( attuale art. 97 comma 6 D.lgs 50/2016);

RILEVATO che. la società odierna istante giustifica la propria indicazione di oneri pari a zero in virtù della certificazione di qualità di cui è in possesso e del tipo di fornitura oggetto dell’appalto che avviene tramite corrieri e non richiederebbe pertanto “adeguamenti o costi aggiuntivi per la sicurezza”;

CONSIDERATO che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 ha affermato il principio di diritto secondo il quale l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza in sede di offerta vale non soltanto per gli appalti di lavori, ma anche per quelli di forniture e di servizi;

CONSIDERATO che il Consiglio di Stato sez. V, nella sent. n. 1481 del 16 aprile 2016 ha precisato: “sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione” e quindi viola oltre che gli artt. 46, 86 e 97 D.lgs. 163/2006, anche la lex specialis che contenga la previsione dell’obbligo;

CONSIDERATO quindi che la giurisprudenza ha ritenuto l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale in un importo pari a “zero” equivalente alla mancata indicazione degli stessi, giacché “non la si può giustificare neppure con l’eventuale natura eminentemente intellettuale del servizio oggetto d’appalto, in quanto anche in un servizio intellettuale non v’è assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio, bastando solo pensare, quali costi specifici per i pericoli connessi alla presenza “nel” luogo di lavoro (v. art. 82, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006), ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 13 marzo 2015, n. 268);

RITENUTO che nel caso di specie, per il personale che effettua il trasporto della forniture, è ben evidente che l’esistenza di rischi da considerare e non appare giustificabile un importo pari a zero degli oneri ad essi-* relativi;

CONSIDERATO che la stessa giurisprudenza ritiene che in tali casi neppure possa applicarsi la procedura del soccorso istruttorio ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, attenendo l’indicazione degli oneri della sicurezza all’offerta per cui potrebbe risultare altrimenti violato il principio della par condicio competitorum;

RITENUTO che: la disciplina del nuovo codice non presenta differenze in merito all’oggetto della contestazione e che a costante giurisprudenza nel senso sopra indicato si conforma anche l’orientamento dell’Autorità ( vd. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 giugno 2015, n. 2941, la quale conferma TAR Puglia Bari, Sez. I, 22 ottobre 2014, n. 1379 nonché parere Prec. 67/2014 e Determinazione n. 1 del 2008 sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio)

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

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