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PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC N.57 DEL 1 FEBBRAIO 2017.

Oggetto: Eco Sistem s.r.l. – Gara d’appalto primi interventi urgenti di protezione civile conseguenti l'eccezionale evento sismico che ha colpito il territorio delle regioni Lazio, Marche, Umbria e Abruzzo il 24.08.2016 - Affidamento del servizio di predisposizione e gestione dell'area di deposito temporaneo e selezione dei rifiuti, mediante procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016 - Importo a base di gara € 400.000,00- S.A.: Regione Lazio - Direz. Reg.le Governo Ciclo Rifiuti .

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Area Ciclo Integrato Rifiuti – Criterio di aggiudicazione minor prezzo - Certificazione di qualità ISO 9001:2008 – Mancata allegazione - Integrazione - Soccorso istruttorio – Legittimità

E’ consentito il soccorso  istruttorio per la sanatoria della mancanza di allegazione di certificazione  ISO 9001:2008 e relativa dimidiazione della cauzione, nel caso in cui la  società sia comunque in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008

Art. 83, comma 9, del D.lgs  50/2016

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Riportiamo il comma citato:

Art. 83, comma 9, del D.lgs  50/2016: . Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

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IL CONSIGLIO

VISTA l’istanza di parere prot. 166706 dell’11.11.2016 presentata da Eco Sistem s.r.l. relativamente alla procedura di Gara d’appalto primi interventi urgenti di protezione civile conseguenti l'eccezionale evento sismico che ha colpito il territorio delle regioni Lazio, Marche, Umbria e Abruzzo il 24.08.2016 - Affidamento del servizio di predisposizione e gestione dell'area di deposito temporaneo e selezione dei rifiuti, mediante procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016;

VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 0176893 del 29/11/2016, con il quale è stato comunicato alle parti e agli interessati l’avvio del procedimento e concessi termini per memorie;

VISTI gli atti e documenti pervenuti dalle parti interessate e, in particolare, da parte del soggetto istante, Eco sistem, assistito dall’avv. Alessandro Biamonte con nota prot. 177123 del 30/11/2016;

VISTA la nota prot. 178512 del 01/12/2016, nonche'; nota prot. 180592 del 6/12/2016 con cui la GARC, assistita dall’avv. Simone Uliana, è intervenuta proponendo propria memoria difensiva;

VISTO che lamenta, in fatto, la Ecosistem che le offerte del concorrente Garc spA sono state depositate “dopo la scadenza del termine di presentazione e addirittura dopo l’orario fissato per l’apertura dei plichi (12,30) del medesimo 4.11.2016”;

VISTO che asserisce il richiedente che “la G.a.r.c. S.p.A. si è limitata a esibire la polizza fideiussoria nella misura del 50% senza ulteriore esibizione documentale (certificazione di qualità UNI EN ISO 9000) ne';, almeno, dichiarazione circa il possesso dell’anzidetta certificazione”;

VISTO che lamenta, altresì, il richiedente che “all’esito dell’apertura contestuale delle offerte (documentazione amministrativa e offerta economica), l’accertata presenza di una polizza fideiussoria nella misura del 50% dell’importo richiesto e l’assenza della certificazione di qualità ha indotto la Stazione appaltante a dichiarare, pur nell’incertezza e nella carenza documentale insanabile, il ricorso al soccorso istruttorio” richiedendo “se nei casi di urgenza coperti da ordinanze del capo dipartimento della Protezione civile contenenti norme derogatorie, debba comunque trovare applicazione il diritto di soccorso in tema di inammissibilità di una offerta recante cauzione del 50%, in ordine alla quale nella istanza non vi è ne'; documentazione, ne'; dichiarazione di possesso della richiesta certificazione di qualità”;

CONSIDERATO che non sono pervenute osservazioni della Stazione appaltante nei termini di Regolamento, così come richiesto nella comunicazione di avvio del procedimento, e che tuttavia sono stati depositati dalle parti gli atti di gara, idonei alla ricostruzione del procedimento;

CONSIDERATO che si tratta di Procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. c) del D.lgs 50/2016 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando), riguardo alla quale la società istante Eco sistem aveva presentato dichiarazione di manifestazione di interesse e che la società stessa era stata invitata a partecipare al procedimento;

CONSIDERATO, sulla tardività dell’offerta, che nel verbale di gara del 4/11/2016 il Rup dava atto che su una delle buste era riportato l’orario delle 12.40, tardivo rispetto all’orario fissato dalla stazione appaltante per la consegna delle offerte (ore 12:00 della medesima data) e che il RUP stabiliva comunque di procedere all’apertura riservandosi di verificare con l’Ufficio protocollo l’esatto orario di arrivo nonche'; le modalità di ricevimento dei plichi;

CONSIDERATO che con Determinazione n. G13448 del 15/11/2016 depositata dal resistente GARC (all. 5), appare che la Stazione appaltante riconosce che “a seguito di verifiche eseguite presso l’Ufficio protocollo ed in particolare rispetto alle modalità di accettazione dei plichi, per i quali non viene eseguita l’apertura, la busta in un primo momento riportante l’ora 12.40 era pervenuta, chiusa e senza altre indicazioni alle ore 9.03 e pertanto nei termini previsti”, con allegati atti dell’ufficio protocollo a comprova;

RITENUTO che GARC SpA ha depositato tempestivamente l’offerta presso la Regione Lazio così come attestato dall’accettazione all’Ufficio del protocollo della stazione appaltante, non potendosi in alcun modo considerare come orario di deposito la consegna del plico alla commissione di gara e non potendosi imputare all’offerente il ritardo dell’arrivo del plico alla commissione;

CONSIDERATO, con riguardo al secondo quesito, che nei riguardi dell’offerta di GARC la stazione appaltante ha applicato il soccorso istruttorio per sanare la mancata produzione della certificazione di qualità ISO 9001:2008, in ragione della quale GARC avrebbe usufruito del beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria nella misura del 50%;

VISTO che nei casi di urgenza coperti da ordinanze del capo dipartimento della Protezione civile non si ravvisano norme derogatorie con riguardo all’ammissibilità di soccorso istruttorio;

CONSIDERATO che la GARC SpA è in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008, depositata agli atti dall’istante e non contestata dall’istante (doc. 6);

CONSIDERATO che a tenore dell’art. 46, comma 1-ter “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1-ter, D.lgs 163/2006);

CONSIDERATO che il soccorso istruttorio così considerato consente di ritenere “generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara” (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1);

CONSIDERATO inoltre che, la citata Determinazione dell’Anac sul soccorso istruttorio ha ritenuto non esclusa la possibilità di sanare in soccorso istruttorio anche con riguardo alle mancanze che ipoteticamente riguardano la cauzione provvisoria (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1);

CONSIDERATO altresì che è dato rinvenire un principio analogo espresso nella lex specialis di gara che richiama l’art. 83, comma 9, del D.lgs 50/2016 e afferma che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al medesimo comma 9” (§ 6, Lettera di invito a procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di predisposizione e gestione dell'area di deposito temporaneo e selezione dei rifiuti);

RITENUTO che è consentito il procedimento in soccorso istruttorio per la sanatoria della mancanza di allegazione di certificazione ISO 9001:2008 e relativa dimidiazione della cauzione, nel caso in cui la società sia in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008;

RILEVATO che sulla questione l’Autorità può pronunciarsi, ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50;

IL CONSIGLIO

Nell’adunanza del 1 febbraio 2017;
ritiene che sia consentito il soccorso istruttorio per la sanatoria della mancanza di allegazione di certificazione ISO 9001:2008 e relativa dimidiazione della cauzione, nel caso in cui la società sia comunque in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008.

(Fonte: anticorruzione.it)

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