Tar Sardegna 275/2017: Il soccorso istruttorio non si applica in caso di omessa presentazione della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.
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fonte: giustizia amministrativa
Tar Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto – Art. 93, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – Omessa presentazione – Inapplicabilità del soccorso istruttorio.
L’omessa produzione, in violazione dell’art. 93. comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario non consente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50, trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione (1)
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(1) Tar Lazio, sez. I ter, 18 gennaio 2017, n. 878.
Il Tar ha escluso che possano trovare applicazione i principi espressi dal Consiglio di Stato (sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), in ordine al c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che “l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto”.
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Art. 83 D.lgs 50/2016 ( Nuovo codice appalti):
(Criteri di selezione e soccorso istruttorio)
Comma 9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
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