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PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC N.214 DEL 1 MARZO 2017

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Soglia di anomalia –  Cristallizzazione – Calcolo – Rinnovo – Non ammissibile

L’art. 38, comma 2bis, del D.lgs 163/2006,  nell’affermare che il calcolo della soglia non possa essere rinnovato  successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle  offerte, dispiega un principio di carattere generale in materia di gare,  estendibile anche a circostanze diverse dall’applicazione dell’istituto del  soccorso istruttorio, disponendo una cristallizzazione della soglia di anomalia  a seguito delle fasi indicate dalla norma

Art. 38, comma 2bis D. lgs 163/2006

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Oggetto: Paeco srl – Ministero delle infrastrutture – Procedura aperta per l’affidamento di lavori ricostruzione parziale e consolidamento strutturale del viadotto Chiusa sulla strada a scorrimento veloce della SP 430 variante alla SS18 nel comune di Agropoli con progettazione esecutiva a carico dell’impresa – Programma POR FESR Campania 2007-2013 – Ob. Op. 1.6 - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base di gara € 5.172.962,07 - S.A. Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti

Nell’affermare che il calcolo della soglia non possa essere rinnovato successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, dispiega un principio di carattere generale in materia di gare, estendibile anche a circostanze diverse dall’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, disponendo una cristallizzazione della soglia di anomalia a seguito delle fasi indicate dalla norma
Art. 38, comma 2bis D. lgs 163/2006

IL CONSIGLIO

VISTA l’istanza di parere presentata da Paeco Srl relativamente alla Procedura aperta per l’affidamento di lavori ricostruzione parziale e consolidamento strutturale del viadotto Chiusa sulla strada a scorrimento veloce della SP 430 variante alla SS18 nel comune di Agropoli con progettazione esecutiva a carico dell’impresa – Programma POR FESR Campania 2007-2013;

VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 37361 del 07/03/2016, con il quale è stato comunicato alle parti l’avvio del procedimento e concessi termini per memorie;

VISTI gli atti e documenti pervenuti dalle parti interessate e, in particolare, da parte del del Ministero delle infrastrutture, il quale - con nota prot. n. 46670 del 21/03/2016 ha trasmesso memorie e da parte del soggetto istante che con nota del 17/03/2016, prot. 44699 ha aggiunto nota informativa;

VISTA l’istanza, con la quale Paeco afferma che “il calcolo della soglia di anomalia è stato operato tenendo conto della partecipazione della ditta Bulfaro spa che invece essendo destinataria di provvedimento interdittivo di 30 giorni dalla partecipazione alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1ter, avrebbe dovuto essere esclusa” e che “l’effetto della esclusione della ditta Bulfaro spa è il ricalcolo della soglia di anomalia che viene così determinata in 36,960 in luogo di 36,813, da ciò conseguentemente derivando l’aggiudicazione in favore della Paeco srl”;

VISTE le osservazioni del Ministero delle infrastrutture che, con propria nota del 21/03/2016 afferma che l’ufficio ha respinto l’istanza da parte della Paeco di esclusione della Bulfaro che era volta allo scopo di ottenere, con l’eliminazione della offerta, il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione dell’appalto a proprio favore;

CONSIDERATO che l’art. 38, comma 2 bis, ult. per. del Dlgs 163/2006 afferma che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

CONSIDERATO che, nella procedura di specie, la stazione appaltante dichiara che in data 4 agossto 2015, è stata chiusa la fase di verifica della documentazione amministrativa (Busta A);

CONSIDERATO che il la giurisprudenza, con riguardo al principio di stabilità della soglia di anomalia, ha affermato che “in tema di offerte anomale nelle gare d'appalto la norma generale di cui all'art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - ai sensi del quale ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte -, quale principio di stabilità della soglia, è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente” (Cons. Stato Sez. V, 26-05-2015, n. 2609;

RITENUTO che l’art. 38, comma 2bis, nell’affermare che il calcolo della soglia non possa essere rinnovato successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, disponga un principio di carattere generale in materia di gare, estendibile anche a circostanze diverse dall’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, e disponga che l’avvenuto calcolo della soglia di anomalia riceva una cristallizzazione, a seguito delle fasi indicate dalla norma, financo a fronte di un provvedimento giurisdizionale;

RILEVATO che sulla questione l’Autorità può pronunciarsi, ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50;

l Consiglio

Nell’adunanza del   1/3/2017;

ritiene che l’art. 38, comma 2bis, del  D.lgs 163/2006 nell’affermare che il calcolo della soglia non possa essere  rinnovato successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o  esclusione delle offerte, disponga un principio di carattere generale in  materia di gare, estendibile anche a circostanze diverse dall’applicazione  dell’istituto del soccorso istruttorio, disponendo una cristallizzazione della  soglia di anomalia a seguito delle fasi indicate dalla norma.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 marzo 2017

Il  Segretario Maria Esposito

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(Fonte: anticorruzione.it)