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PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC n.223 DEL 1 MARZO 2017.

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Varianti  progettuali migliorative in sede di offerta – Offerta economicamente più  vantaggiosa –  Valutazione e attribuzione  punteggio.

È rimessa alla discrezionalità tecnica  della Commissione giudicatrice la valutazione circa il discostamento  sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico. L’attribuzione  del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per  manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.

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Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla ATI Impresa Edile Lupo Costanzo Giovanni/DR Costruzioni s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori urgenti di riduzione del rischio sismico connesso alla vulnerabilità non strutturale degli elementi, presso l’Istituto scolastico Einaudi (I.T.C. – I.P.A.A.) di Viale I Maggio in Canosa di Puglia. Importo a base di gara euro: 453.790,00. SUA.: Provincia di Barletta-Andria-Trani.

IL CONSIGLIO

VISTA l’istanza di parere prot. n. 156150 del 24 ottobre 2016 presentata dalla ATI Impresa Edile Lupo Costanzo Giovanni/DR Costruzioni s.n.c. relativamente alla procedura aperta per l’affidamento di lavori urgenti di riduzione del rischio sismico connesso alla vulnerabilità non strutturale degli elementi, presso l’Istituto scolastico Einaudi (I.T.C. – I.P.A.A.) di Viale I Maggio in Canosa di Puglia;

VISTI in particolare, i profili di doglianza sollevati da parte istante in merito alla presunta illegittima aggiudicazione disposta in favore della ditta Di Gregorio s.n.c. in quanto 1) l’offerta tecnica presentata, contenente l’indicazione di lavorazioni indeterminate e alternative, risulta in contrasto con il disciplinare di gara. La suddetta offerta tecnica non corrisponde all’offerta economica in quanto 2) per alcune migliorie non risulta esserci corrispondenza alle nuove voci nell’elenco prezzi. Inoltre, l’istante sostiene che 3) sia l’offerta tecnica che l’offerta economica siano carenti rispettivamente delle schede tecniche e dell’analisi dei prezzi così come richiesti nella lex specialis. Infine, ritiene sia stata effettuata una erronea valutazione dell’offerta presentata dalla ditta Di Gregorio s.n.c.;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto con nota del 23.11.2016;

VISTE le osservazioni formulate dalla Provincia di Barletta Andria Trani con le quali si rappresenta come dai verbali di gara emerga con chiarezza la valutazione effettuata dalla commissione delle offerte presentate dalle concorrenti con la relativa attribuzione dei punteggi. In particolare, la stazione appaltante precisa, in ordine al primo profilo di doglianza che dall’offerta tecnica presentata dalla concorrente aggiudicataria si rilevino esclusivamente lavorazioni e dotazioni aggiuntive e migliorative rispetto alle analoghe voci di elenco prezzi enunciati nell’elaborato “Computo metrico” (elaborato n.2), mentre non risultano presenti lavorazioni alternative e/o peggiorative. Con riferimento al secondo profilo di doglianza, evidenzia che le migliorie tecniche descritte nell’offerta tecnica come indicate nell’elaborato “Relazione tecnica sulle migliorie” (elaborato n. 1) sono quantificate singolarmente nel Computo metrico contenuto nell’offerta economica, rispettando tutte le lavorazioni aggiuntive e migliorative. Riguardo alla terza censura sollevata, la stazione appaltante evidenzia che le schede tecniche risultano del tutto facoltative all’atto di presentazione dell’offerta tecnica secondo quanto previsto nel disciplinare di gara (paragrafo 3, punto b) e paragrafo 4.1). Rappresenta, inoltre che le migliorie tecniche presentate non prevedano nuove voci di elenco prezzi offerte, ma derivino da chiari e noti criteri di riferimento rilevabili nell’offerta economica presentata(Prezziario Regionale Opere Pubbliche, Prezziario Ministero delle Infrastrutture e Trasporti);

VISTA la memoria inoltrata dalla impresa Di Gregorio s.n.c. con la quale ribadisce che l’offerta presentata risulta essere la più vantaggiosa, avendo ottenuto un punteggio complessivo pari a 93,269 punti su 100 (offerta tecnica: punti 63,269 su 70; offerta economica: punti 20 su 20; offerta temporale: punti 10 su 10), congrua e conforme alle prescrizioni della disciplina di gara;

RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

TENUTO CONTO che il criterio prescelto dalla stazione appaltante nella procedura de qua è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006;

CONSIDERATO in generale che il d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis, precisa che il criterio sopra citato fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici non tanto su una valutazione meramente economica, quanto su una complessa integrazione tra il dato economico e quello tecnico e qualitativo; integrazione che avviene applicando criteri di valutazione quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione, durata, ecc.) o qualitativi (caratteristiche estetiche e funzionali, qualità, pregio tecnico, ecc.) inerenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto;

CONSIDERATO che la scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata, come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, solo se manifestamente illogica o irragionevole;

RILEVATO quindi che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'Amministrazione da parte del privato, nonché l'effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo;

CONSIDERATO in generale che, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, le varianti progettuali in sede di offerta, per essere ammissibili, devono essere coerenti al progetto messo a base di gara e devono rispettare le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto;

TENUTO CONTO altresì di quanto elaborato dalla giurisprudenza amministrativa circa alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; Sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309) quali: 1) l’ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; 2) l’importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3) l’esistenza della prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; 4) il riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

CONSIDERATO che giova ricordare, in tema di varianti progettuali migliorative, quanto affermato dall’Autorità, ritenendo che: «La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara» (cfr. Parere di precontenzioso, 27 maggio 2010, n. 107; parere n. 198 del 25.11.2015);

RITENUTO quindi che è necessario che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo” (In tal senso parere Anac n. 68 del 23.4.2013);

RILEVATO che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha previsto nel disciplinare di gara al punto 3), relativamente all’offerta tecnica, la possibilità di formulare proposte migliorative, mediante allegazione di: a) Elaborati progettuali; b) Relazione tecnica sulle migliorie, contenente la descrizione dettagliata e complessiva della proposta progettuale presentata che faccia espresso riferimento ai soli elementi di valutazione quali a.1.“lavorazioni e dotazioni aggiuntive e migliorative” con attribuzione max punti 30; a.2 “efficientamento energetico del sistema edificio/impianti” con attribuzione max punti 20; a.3 “sistemazione aree esterne” con attribuzione max punti 10; a.4 “qualità estetica degli spazi interni e involucro” con attribuzione max punti 10;

RILEVATO che la stazione appaltante, con riferimento alla offerta economica e offerta temporale, ha previsto al punto 4.1. del disciplinare di gara che unitamente al computo metrico estimativo comprensivo delle opere di miglioria, siano contenuti in un unico file, l’elenco prezzi unitari ed eventuale analisi dei nuovi prezzi oltre al cronoprogramma;

RITENUTO quindi che le eventuali proposte migliorative previste, in conformità al dettato normativo di riferimento, debbano rispettare i criteri sopra evidenziati e che anche la prevista suddivisione dei criteri in sub-criteri assicura una migliore valutazione delle offerte proposte, e soprattutto appare idonea a garantire alla stazione appaltante che l’operato della Commissione giudicatrice sia più vincolato, nelle proprie valutazioni, assicurando maggiormente l’oggettività delle valutazioni da effettuare (Sull’attribuzione di punteggio e proposte migliorative vedasi parere Anac n. 20 del 30.1.2014; Parere Anac n. 711 del 28.6.2016);

CONSIDERATO altresì che è orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., Sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468; Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte» (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 882);

RITENUTO pertanto che, nel caso in esame, l’operato della stazione appaltante appare conforme al quadro normativo di riferimento e coerente con le previsioni della lex specialis di gara,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che è rimessa alla  discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice la valutazione circa il  discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista  tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è  suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o  contraddittorietà.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 9 marzo 2017
Il segretario Maria Esposito

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(Fonte: anticorruzione.it)