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Precontenzioso ANAC n. 490/2017

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Associazione  Nazionale Costruttori Edili - A.N.C.E. Sezione autonoma di Catania – Procedura  aperta per l’affidamento di lavori realizzazione nuova caserma dei Carabinieri  presso l’area comunale in c.da Ramo da destinare a sede della compagnia dei  Carabinieri di Partinico (PA). S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei  Trasporti – Provv. Interregionale OO.PP. Sicilia-Calabria.
PREC  141/16/L BIS

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Offerta  economicamente più vantaggiosa – criteri di valutazione.

Non è conforme alla normativa di settore  prevedere quale criterio di valutazione dell’offerta la possibilità per il  concorrente di effettuare ulteriori e diverse prestazioni non rientranti nel  progetto esecutivo definito a base di gara in quanto non propriamente attinente  al merito dell’offerta tecnica e della sua qualità.

I criteri di valutazione del miglior  rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e connessi all’oggetto  dell’appalto, ciò al fine di assicurare il rispetto dei principi di  trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Le stazioni  appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a  evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai  concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle  esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto,  consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici  dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui  medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto  qualità/prezzo.

Art.  95, d.lgs. 50/2016

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Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 172411 del 21 novembre 2016  presentata dalla Associazione Nazionale Costruttori Edili - A.N.C.E. Sezione  autonoma di Catania, relativamente alla procedura per l’affidamento di lavori realizzazione  nuova caserma dei Carabinieri presso l’area comunale in c.da Ramo da destinare  a sede della compagnia dei Carabinieri di Partinico (PA);

VISTI in particolare, i tre profili di  doglianza sollevati da parte istante in merito a quanto prescritto nella lex specialis di gara circa: 1)  l’attribuzione all’offerta tecnica di punteggio (20/100) qualora l’operatore  economico si impegni a eseguire i lavori di completamento delle camerate, non  previsti nel progetto esecutivo. L’ANCE sostiene  l’illegittimità di tale previsione poiché trattasi di elementi di valutazione  non attinenti al merito dell’offerta tecnica e della sua qualità intesa come  proposta di soluzioni progettuali migliorative o di tecnologie esecutive e  organizzative che devono essere coerenti al progetto a base di gara. Ritiene,  inoltre che si concretizzerebbe un dissimulato ulteriore ribasso economico. 2) la  prevista corresponsione, ai sensi dell’art. 35, comma 18 d.lgs. 50/2016, di una  anticipazione in favore dell’appaltatore pari al 20% dell’importo contrattuale.  L’associazione istante ritiene che siffatta clausola debba fare riferimento al  valore stimato dell’appalto. 3) la presunta illegittimità della prevista  clausola di esonero della responsabilità dell’ente per mancato finanziamento  dell’opera;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 18.1.2017;

VISTE le osservazioni formulate dal  Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provv. Interregionale OO.PP.  Sicilia-Calabria con le quali si riporta a quanto già precisato nella nota  dell’8.11.2016 inviata all’Ance Palermo ritenendo che: 1) non è obbligatorio  che l’offerta tecnica si traduca in una proposta di soluzioni progettuali  migliorative e che è data facoltà alle stazioni appaltanti di scegliere se  consentire o meno ai concorrenti di presentarle. Sostiene il Provveditorato che  il completamento delle camerate non possano tradursi “in una diversa ideazione dell’oggetto dell’appalto ponendosi come del  tutto alternativo rispetto a quello ideato dalla stazione appaltante”,  incidendo in termini percentuali in misura molto ridotta sul progetto esecutivo  posto a base di gara in perfetta continuità con il medesimo. Con riferimento,  invece alle ulteriori censure sollevate circa 2) la corretta interpretazione  dell’art. 35, comma 18, d.lgs. 50/2016 evidenzia il Provveditorato che il  riferimento nel bando di gara all’ ”importo contrattuale” sarebbe stato  eliminato, rinviando a una formulazione generica. 3) Con riferimento alla  clausola di esonero prevista sostiene che, riprendendo quanto statuito sul  punto dalla giurisprudenza, le Amministrazioni hanno inteso richiamare  l’attenzione sul fatto che non possa essere esclusa una revoca  dell’aggiudicazione per sopravvenuto mancato finanziamento dell’opera;

VISTA l’ulteriore memoria riassuntiva  e integrativa inoltrata dall’ANCE Catania con  la quale ribadisce quanto già precisato nella richiesta di parere, evidenziando  che emergono prestazioni ulteriori e indipendenti che sono poste a carico  dell’appaltatore come condizione de facto, per l’aggiudicazione, con la  conseguenza che l’incidenza dei punteggi previsti sia tale da condizionare in  concreto il risultato della gara;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO che, nel caso in esame, il  criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più  vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO,  in generale, che nella fase del disegno della gara la stazione appaltante deve  individuare concretamente i propri obiettivi (di regola molteplici), attribuire  un peso relativo a ciascuno di essi, definire le modalità attraverso cui viene  valutato il grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto al singolo  obiettivo, nonché sintetizzare le informazioni relative a ciascuna offerta in  un unico valore numerico finale;

CONSIDERATO che la disposizione sopra  richiamata, come noto, prevede che i criteri di valutazione del miglior  rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e connessi all’oggetto  dell’appalto, ciò al fine di assicurare il rispetto dei principi di  trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento;

CONSIDERATO, altresì, che l’Autorità nelle  Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più  vantaggiosa”, ha specificato che «le  stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente  idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate  dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle  esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto,  consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici  dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui  medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto  qualità/prezzo»; 

RILEVATO che con  particolare riguardo al tema delle offerte migliorative, giova richiamare la  posizione assunta dall’Autorità, già nel parere n. 107 del 27 maggio 2010, in  cui veniva precisato che «la variazione migliorativa è legittimamente  ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità  esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che  consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore  qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte  progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione».

RITENUTO che,  le proposte migliorative in una gara d’appalto si differenziano dalle varianti  in quanto nelle prime possono rientrare tutte le precisazioni, integrazioni e  migliorie attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio  rispondente alle esigenze della stazione appaltante, a condizione che non vengano  modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in  quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento  dall’oggetto della gara stessa (cfr. Cons. Stato, sentenza 10 gennaio 2017, n.  42);

CONSIDERATO che la lex specialis non risulta aver contemplato espressamente la  possibilità di formulare nell’offerta tecnica proposte di soluzioni progettuali  migliorative né faccia riferimento a possibili varianti al progetto,  limitandosi a prevedere nel disciplinare, con riferimento al contenuto della  busta “B – Offerta tecnica”, l’attribuzione di un punteggio massimo di 60,  articolato sulle voci “Completamento delle camerate” (punteggio massimo di 20)  e “uso di materiali e prodotti eco-sostenibili in possesso di certificazioni  ecologiche” (punteggio massimo di 40); 

CONSIDERATO che siffatta scelta, con  particolare riferimento alla voce “Completamento delle camerate”, appare  orientata all’utilizzo di un criterio di valutazione non propriamente attinente  al merito dell’offerta tecnica e della sua qualità traducendosi, di fatto, nella  possibilità per il concorrente di effettuare ulteriori e diverse prestazioni  non rientranti nel progetto esecutivo definito a base di gara;

CONSIDERATO altresì che, con riferimento  al restante elemento di valutazione dell’offerta tecnica “uso di materiali e  prodotti eco-sostenibili in possesso di certificazioni ecologiche” e il  relativo punteggio assegnato (massimo 40), risulta esso carente al suo interno  di una differenziazione in più puntuali sub-criteri, con gradazione dei  relativi punteggi;

TENUTO CONTO che nel caso in esame la disciplina di gara, anche con riferimento  all’offerta temporale, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo di 10 al  tempo di esecuzione offerto per l’ultimazione delle opere, comprendente anche l’eventuale  tempo per il completamento delle camerate;

RITENUTO che i  parametri di attribuzione del punteggio come sopra descritti possano pertanto realizzare  un appiattimento delle offerte su medesimi valori, ponendo  l’evidente rischio di vedere vanificato l’obiettivo previsto dal legislatore,  quale quello di ricercare il miglior rapporto prezzo/qualità insito nel  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 

CONSIDERATO, invece, quanto previsto  attualmente dall’art. 35, comma 18, d.lgs. 50/2016 in tema di corresponsione  dell’anticipazione del prezzo, laddove stabilisce che: «Sul valore  stimato dell’appalto viene calcolato l’importo  dell’anticipazione del prezzo  pari al 20 per cento da corrispondere  all’appaltatore entro quindici giorni  dall’effettivo inizio dei lavori.  L’erogazione dell’anticipazione è subordinata  alla costituzione di  garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo  pari  all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al   periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il   cronoprogramma dei lavori (…). L’importo della garanzia viene  gradualmente ed  automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto  al progressivo  recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni  appaltanti. Il beneficiario  decade dall’anticipazione, con obbligo di  restituzione, se l’esecuzione dei  lavori non procede, per ritardi a lui  imputabili, secondo i tempi contrattuali.  Sulle somme restituite sono  dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla  data di erogazione della  anticipazione»;

TENUTO CONTO che, come risulta dallo  schema di decreto legislativo correttivo del Codice dei contratti pubblici  relativi a lavori, servizi e forniture, approvato dal Consiglio dei ministri  nella seduta del 13 aprile 2017 e al momento in via di pubblicazione sulla  Gazzetta Ufficiale, con  particolare riguardo al comma 18 dell’art. 35, si apprende che la norma di riferimento  presumibilmente subirà la modifica nel senso che l’anticipazione del prezzo da  corrispondere all’appaltatore da parte della stazione appaltante deve essere  calcolata “sul valore del contratto di appalto”, invece che sul “valore  stimato” come attualmente previsto. Sul punto è utile evidenziare che si è  espresso il Consiglio di Stato con parere n. 782/2017 rappresentando che «si  tratta di una modifica sostanziale, che risponde alla corretta esigenza di  evitare, da un lato, un’anticipazione inutilmente elevata per la stazione  appaltante, dall’altro lato, una garanzia fidejussoria troppo onerosa per  l’appaltatore, ancorando la misura dell’anticipazione e della garanzia a un  dato reale e non stimato»;

TENUTO CONTO che, sul punto, le  indicazioni fornite nella lex specialis di gara ancorchè depongano nel senso sopra appena descritto, risultano comunque  essere state oggetto di appositi chiarimenti/precisazioni/FAQ da parte del  Provveditorato mediante i quali è stato evidenziato che la previsione contenuta  nel disciplinare di gara deve essere intesa nel senso che “la stazione  appaltante corrisponderà all’appaltatore un’anticipazione ai sensi dell’art.  35, comma 18 d.lgs. 50/2016, nella misura che verrà successivamente precisata  dalla giurisprudenza e/o dall’Anac”, manifestando così l’intenzione di  uniformarsi a essa, in virtù del principio di eterointegrazione del bando e del  disciplinare di gara;

CONSIDERATO infine, che relativamente alla  prevista lettera c) del paragrafo relativo alle precisazioni finali del  disciplinare di gara «l’aggiudicatario non ha alcunchè a pretendere in caso di  mancato finanziamento dell’opera»  giova  richiamare quanto precisato dalla giurisprudenza contabile laddove si è  espressa nel senso « l’ente appaltante,  all’atto dell’affidamento dei lavori alla ditta, assume nei suoi riguardi  l’obbligo contrattuale diretto e la sussistenza di un rapporto di finanziamento  con soggetti terzi rimane del tutto avulso e ininfluente dalla causa del  contratto» (cfr. Corte dei Conti, sez. Puglia, n. 53/2013) nel senso che il  mancato finanziamento dell’opera non può intendersi motivo sufficiente di  esonero da responsabilità della stazione appaltante,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione  che, nel caso in esame:

• non è  conforme alla normativa di settore prevedere quale criterio di valutazione  dell’offerta la possibilità per il concorrente di effettuare ulteriori e  diverse prestazioni non rientranti nel progetto esecutivo definito a base di  gara in quanto non propriamente attinente al merito dell’offerta tecnica e  della sua qualità;
• i parametri di attribuzione del punteggio previsti  per l’offerta tecnica non consentono  un effettivo confronto concorrenziale, con il rischio di vedere realizzate  situazioni di appiattimento delle offerte sui medesimi valori, vanificando  l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, così come  previsto dall’art. 95, d.lgs. 50/2016.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 13 maggio 2017
Il segretario Maria Esposito

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