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sentenze e pareri: PRECONTENZIOSO ANAC SU ALBO GESTORI AMBIENTALI E REFERENZE BANCARIE NELLE GARE.
27/11/2017

È illegittima la clausola che richiede, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

DELIBERA  N. 518   DEL 10 maggio 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop. e dalla C.U.C. Comune  di Serra Pedace, Comune di Celico, Comune di Casole Bruzio, Comune di Pedace, Comune di Spezzano Piccolo, Comune di Spezzano Sila, Comune di Pietrafitta – Bando  di gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta  RSU (raccolta differenziata con il sistema porta a porta) per anni due – Comune  di Spezzano della Sila - CIG 6958676119 - Importo a base di gara: € 814.350,98  - S.A C.U.C. Comune di Serra Pedace, Comune di Celico, Comune di Casole Bruzio,  Comune di Pedace, Comune di Spezzano Piccolo, Comune di Spezzano Sila, Comune  di Pietrafitta – istanza congiunta
PREC 156/17/S

Iscrizione Albo Gestori Ambientali -  Requisito di esecuzione e non di partecipazione

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di  esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di  partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Capacità economico-finanziaria  - Referenze Bancarie

La clausola dei bandi di gara che prevede  la produzione di idonee  referenze bancarie non può  considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare  l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio  della massima partecipazione alle gare di appalto.

Articolo 83, d.lgs. n. 50/2016
Articolo 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 33827  del 6 marzo 2017, presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di  gara in epigrafe, con la quale veniva contestata sia la legittimità della  previsione della lex specialis nella  quale si richiedeva, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’albo  dei gestori ambientali, in quanto tale requisito avrebbe natura di requisito di  esecuzione e non di partecipazione, sia la legittimità della previsione che  imponeva ai concorrenti la presentazione di due referenze bancarie;

VISTA la documentazione di gara e, in  particolare, il punto 2.3 del disciplinare di gara, relativo ai requisiti di  idoneità tecnico-professionale, capacità economico-finanziaria e  tecnico-organizzativa, al cui punto 1 è richiesta, quale «condizione minima di partecipazione alla gara a pena di esclusione»,  la dichiarazione di essere iscritto all’albo nazionale dei gestori ambientali  istituito ai sensi dell’articolo 212 del d.lgs. n. 152/2006 per la categoria 1,  classe F o superiore; punto rispetto al quale viene successivamente precisato  che «l’iscrizione all’albo nazionale  gestori ambientali istituito ai sensi dell’articolo 212 del d.lgs.  152/2006 e s.m.i. per le categorie e classi  di cui al D.M. 406/1998 e s.m.i. deve essere in corso di validità pena  l’esclusione»;

VISTA la documentazione di gara e, in  particolare, il punto 2.3.3 del disciplinare di gara che prevede quale «condizione minima di partecipazione alla  gara a pena di esclusione» la presentazione di idonee referenze bancarie,  in originale, attestanti la solidità finanziaria ed economica dell’impresa,  rilasciate da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati.  Le referenze dovranno essere rilasciate per lo specifico appalto e, pertanto,  riportare sia l’oggetto che l’importo del servizio;

VISTA la nota di adesione all’istanza di  parere presentata dalla stazione appaltante ed acquisita in data 10 marzo 2017;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 21 aprile 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;

VISTA, nello specifico, la memoria  difensiva dell’amministrazione che ha sostenuto la legittimità della  disposizione della lex specialis relativa  all’iscrizione dell’albo gestori ambientali e l’infondatezza, in quanto  superata dai chiarimenti forniti dall’amministrazione, della questione relativa  alle referenze bancarie;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che, relativamente alla questione  giuridica inerente l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, questa  Autorità ha già avuto modo di pronunciarsi sostenendo che l’iscrizione costituisce  un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento  degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e  smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, «dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si  procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della  relativa iscrizione»; pertanto, tale requisito non può essere inserito tra  le cause di esclusione dei concorrenti, ma deve essere invece richiesto  all’aggiudicatario ai fini dell’esecuzione del contratto (cfr., da ultimo, delibera n. 350 del 13  aprile 2017);

RITENUTO, conseguentemente, sotto tale  profilo, non conforme all’indicato orientamento la previsione della disciplina  di gara oggetto di contestazione che, invece, prevede il requisito  dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali quale requisito di partecipazione;

CONSIDERATO, inoltre, che per quanto  concerne la questione giuridica relativa alle referenze bancarie, l’attuale  quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato disposto  dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo 86, comma 4, che con riferimento alla prova della capacità economica e finanziaria  stabilisce che essa può essere fornita «mediante  uno o più mezzi di prova indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per fondati motivi  non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione  aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria  mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione  appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce ad «idonee referenze bancarie»;

CONSIDERATO, altresì, che questa Autorità  si è espressa più volte sulla questione richiamando i principi ermeneutici  elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo, anche da ultimo,  con delibera n. 350 del 13 aprile 2017, che, in coerenza con quanto previsto  dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede, nell’ipotesi di  impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno  di tre anni», la possibilità di «provare  la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento  considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione «idonee referenze bancarie» prevista nei  bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità  di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con  il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente  necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano  in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Posizione  che conferma, dunque, l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi sul  punto e che aveva precisato, altresì, che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice documento può esserci anche semplicemente  la circostanza che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga  rapporti professionali con un solo Istituto bancario pur essendo dotato di  tutti i requisiti economico-finanziari e tecnici richiesti dalla stazione  appaltante per partecipare alla gara (cfr. TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331  del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22  novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza n. 236del 6  giugno 2014);

RILEVATO, inoltre, che da quanto asserito  dall’amministrazione la questione relativa alle referenze bancarie sarebbe  superata dai chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante nei quali è stato  precisato, nella risposta al quesito n. 7 delle faq n. 5, prodotta agli atti,  che «Fermo restando il possesso degli  ulteriori requisiti di partecipazione previsti dal Disciplinare di gara, in  linea con l’art. 86 comma 4 del D.lgs. 50/2016 consente all’operatore economico  che per fondati motivi non sia in grado di presentare le referenze chieste  dall’amministrazione aggiudicatrice (due referenze bancarie), di provare la  propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento  considerato idoneo dalla stazione appaltante. La capacità economica e  finanziaria può essere dimostrata con uno o più mezzi di prova di cui  all’Allegato XVII parte I e per l’appalto in questione mediante: a) copertura  assicurativa contro i rischi professionali con un massimale non inferiore  all’importo a base d’asta dell’appalto; b) fatturato minimo annuo globale e  fatturato minimo annuo del settore di attività oggetto dell’appalto non  inferiori al costo annuale del servizio (€ 407.175,49). Si specifica che,  nell’eventualità che l’operatore economico non sia in grado di allegare le referenze richieste nel bando ai sensi di quanto sopra citato, ha la  possibilità, dandone giustificata motivazione, di partecipare alla procedura a  condizione che alleghi alla documentazione di gara, specifica dichiarazione sul  possesso dei requisiti economici e finanziari. Sarà poi compito  dell’amministrazione aggiudicatrice, nella fase successiva di verifica delle  dichiarazioni rese in sede di gara, richiedere la documentazione provante il  requisito ai sensi dell’art. 86 comma 4 del D.Lgs. 50/2017. Si chiarisce  inoltre che ai sensi dell’art. 89 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 l’operatore  economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di  carattere economici e finanziari avvalendosi delle capacità di altri soggetti»;

RITENUTO, pertanto, che i chiarimenti forniti dall’amministrazione  possano ritenersi in linea con l’interpretazione sopra rappresentata fornita  dall’Autorità e, conseguentemente, la contestata illegittimità della clausola considerarsi  superata;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la previsione della lex specialis che  prevede il requisito di iscrizione all’albo gestori ambientali quale requisito  di partecipazione e non di esecuzione non è conforme all’interpretazione  consolidata fornita in materia e che la clausola del disciplinare di gara che  prevede la produzione di due referenze bancarie, nella modalità di  interpretazione fornita dai chiarimenti dalla stazione appaltante, possa  ritenersi conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Il  Presidente f.f.
Francesco  Merloni

 

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 18 maggio 2017
Il segretario Maria Esposito

VISIONA IL DOCUMENTO DAL SITO DELL'ANAC

 


 
 
 
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