AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI.
PARERE N.53 DEL 23/04/2009
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n.
163/2006 presentata dalla societa' Lampugnale S.r.l. – Lavori di costruzione
della strada comunale Torella Sant'Angelo dei Lombardi – Importo a base
d'asta: € 225.314,54. S.A. Comune di Sant'Angelo dei Lombardi (AV).
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso
Considerato in fatto
In data 19 giugno 2008 e' pervenuta l'istanza di parere in epigrafe, con la
quale la societa' Lampugnale S.r.l. ha rappresentato di aver partecipato alla
procedura di gara per l'affidamento dei lavori in oggetto e di essere stata
esclusa dalla stessa, per aver allegato alla documentazione prodotta il
certificato della Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura in
copia con autentica notarile, anziche' in originale come espressamente
prescritto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.
Nel contestare il citato provvedimento di esclusione, la societa' istante ha
rappresentato di aver partecipato a due procedure di gara indette dal Comune di
Sant'Angelo dei Lombardi, entrambe con termine di scadenza delle offerte in
data 10 giugno 2008, e di aver provveduto ad allegare alla documentazione di
partecipazione della prima gara, il cui espletamento delle operazioni era
fissato per il giorno 11 giugno 2008, il certificato CC.I.AA. in originale e di
aver allegato, invece, alla documentazione relativa alla seconda gara, il cui
espletamento delle operazioni era fissato per il giorno 12 giugno 2008, il
medesimo certificato in copia con autentica notarile, corredandolo di una
dichiarazione che attestava che l'originale del certificato era stato inserito
nella documentazione relativa all'altra procedura di gara.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha precisato di aver
escluso la societa' Lampugnale S.r.l. per aver prodotto un “certificato della
Camera di Commercio non in originale cosi' come richiesto al punto 7 del
disciplinare di gara”.
In particolare, la lex specialis, nell'enucleare il contenuto
obbligatorio della “busta A”, previsto a pena di esclusione, al punto 7
stabiliva: “7) Certificato di iscrizione alla Camera di Commercio rilasciato
nel periodo di pubblicazione del presente invito riportante le annotazioni
relative alla situazione “Fallimentare” e “Antimafia”. Si precisa che
non e' ammessa in alcun caso l'autocertificazione di detto documento in quanto
lo stesso e' strettamente necessario ed indispensabile acquisirlo in forma
originale onde procedere all'aggiudicazione definitiva e alla consegna dei
lavori sotto riserva in tempi strettissimi per rispettare i termini ripartiti
dalla Regione Campania.”
Il Comune ha, inoltre, evidenziato che con la stessa motivazione ha escluso
altri concorrenti che non avevano prodotto la certificazione in conformita' alle
prescrizioni della lex specialis, ritenendo non “in forma
originale” sia l'autentica notarile che altre tipologie di autenticazione.
Infine, la stazione appaltante, trasmettendo altresi' il certificato di
ultimazione dei lavori, avvenuta in data 18 agosto 2008, ha informato che le
disposizioni del finanziamento erogato dalla Regione Campania, ai fini della
realizzazione dei lavori in questione, non hanno consentito alcun indugio sia
durante la procedura di gara che durante l'esecuzione dei lavori, essendo
prescritti specifici termini perentori di realizzazione.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorita', concernente la
legittimita' di un provvedimento di esclusione disposto nei confronti di un
concorrente che, nella presentazione della documentazione di partecipazione alla
gara, non abbia rispettato le prescrizioni formali previste dalla lex
specialis, e' stata, in via generale, piu' volte affrontata sia
dall'Autorita' (cfr. deliberazione n. 157 del 23 maggio 2007, parere n. 215
del 17 settembre 2008, parere n. 11 del 29 gennaio 2009) sia dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, TAR Campania, Napoli,
sez. I, sentenza n. 13730 del 9 ottobre 2008; Consiglio di Stato, sez. V,
sentenza n. 5458 del 31 ottobre 2008, sentenza n. 349 del 31 gennaio 2006; sez.
IV, sentenza n. 4644 del 5 settembre 2007). Entrambe, al riguardo, hanno
espresso il principio, ormai consolidato, secondo cui la portata vincolante
delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia
data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo
all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite
nel bando, residui alcun margine di discrezionalita' in ordine al rispetto della
disciplina del procedimento.
Conseguentemente, qualora il bando commini espressamente l'esclusione dalla
gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l'amministrazione e' tenuta a
dare precisa e incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa
all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la
sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della
sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa
amministrazione si e' autovincolata al momento del bando.
Piu' precisamente, la giurisprudenza ha ritenuto che un documento prodotto in
copia informale nell'ambito di una procedura di gara in cui risulta stabilita
la produzione in originale o in copia autentica, e' semplicemente un documento
non prodotto, senza che sia possibile per la stazione appaltante indagare sulle
ragioni di una simile difformita' nei confronti del paradigma prefigurato dalla
clausola del bando che va, in quanto tale, rispettata. Tale principio e' stato
ritenuto applicabile anche al caso relativo alla produzione di un documento in
copia conforme anziche' in originale, come prescritto in via esclusiva dalla lex
specialis (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza n. 1235 del 10
febbraio 2009; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5458 del 31 ottobre
2008).
Alla luce di tali principi, nel caso di specie, a fronte di una prescrizione
del disciplinare di gara che sancisce in maniera chiara e non equivoca la
documentazione da presentare ai fini della partecipazione alla gara, prevedendo
espressamente, per quanto concerne il certificato CC.I.AA., l'obbligo di
produrne copia in originale, la stazione appaltante e' tenuta a darne precisa e
incondizionata esecuzione. Conseguentemente, un'offerta corredata di
documentazione amministrativa contenente il certificato CC.I.AA. in copia
autenticata e non in originale non puo' non essere esclusa dalle successive fasi
della procedura.
Diversamente opinando, si incorrerebbe nella violazione del principio di par
condicio, oltre che del principio dell'autovincolo.
Appare, peraltro, assolutamente inconferente la motivazione addotta dalla
societa' istante a giustificazione del proprio operato. Non puo', infatti,
assumere alcun rilievo il fatto che la concorrente avesse prodotto la copia in
originale del certificato CC.I.AA. per partecipare ad un'altra procedura di
gara indetta dal medesimo Comune - le cui operazioni si sarebbero svolte il
giorno antecedente a quello fissato per l'espletamento delle operazioni
relative alla procedura in questione - e che fosse quindi sprovveduta di
un'altra copia originale del certificato stesso. E' piuttosto, onore di
un'impresa che intenda partecipare ad una procedura di gara dotarsi della
documentazione necessaria ai fini della partecipazione, prescritta a pena di
esclusione, non essendo, peraltro, ammessa la possibilita' che un documento
prodotto ai fini della partecipazione ad una gara possa essere utilizzato,
richiamandolo, anche per la partecipazione ad altre procedure.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione della societa'
Lampugnale S.r.l., disposta dal Comune di Sant'Angelo dei Lombardi, e'
conforme alle prescrizioni della lex specialis.
I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 05/05/2009
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