AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.86 DEL 10/09/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata dall'impresa PIPPONZI s.r.l. – Lavori di rifacimento pista di
atletica presso lo stadio Comunale – Importo a base d'asta € 273.100,00 di
cui euro 3.100,00 per oneri della sicurezza – S.A.: Comune di Cattolica
(Rimini).
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 14 gennaio 2008 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in epigrafe, con la quale l'impresa PIPPONZI s.r.l. ha postulato
l'illegittimita' della clausola di cui al punto 2bis del Disciplinare di gara,
concernente la “dichiarazione sostitutiva di avere eseguito, negli ultimi 10
anni, almeno una pista di atletica ad anello a 6 o 8 corsie con indicato il
committente, il luogo e la data di esecuzione con allegata la fotocopia del
relativo certificato di omologazione o dichiarazione di regolare esecuzione e
conformita' al Regolamento Tecnico I.A.A.F. rilasciati da F.I.D.A.L.”.
L'impresa istante ha inteso rappresentare le proprie perplessita' –
condivise dalla Confindustria di Macerata con nota del 19.12.2007 indirizzata al
Comune di Cattolica, intesa alla rettifica del bando di gara – in ordine alla
richiesta dell'ulteriore requisito suddetto, ai fini della partecipazione alla
gara, rispetto all'attestazione SOA, categoria OS26, classifica I. A sostegno
di tali perplessita', l'impresa evoca l'art. 1, comma 3, del DPR 34/2000,
secondo cui “Fatto salvo quanto stabilito all'articolo 3, commi 6 e 7, e cioe'
per gli appalti di importo a base di gara superiore a 20.658.276 euro e per le
imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione europea) l'attestazione
di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce
condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei
requisiti di capacita' tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori
pubblici” ed il successivo comma 4, secondo cui “le stazioni appaltanti non
possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con
modalita', procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo,
nonche' dai titoli III [requisiti per la qualificazione] e IV [norme
transitorie]”. Aggiunge, inoltre, citando il regolamento della F.I.D.A.L. che,
in ogni caso, gli impianti sintetici devono essere conformi alle specifiche
tecniche I.A.A.F., per essere utilizzati.
In risposta alla prefata nota della Confindustria di Macerata, il Comune di
Cattolica, con nota del 20 dicembre 2007, pur concordando sul fatto che
l'attestazione di qualificazione costituisca, ai sensi dell'art. 1, comma 3
del DPR n. 34/2000, condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell'esistenza dei requisiti di capacita' tecnica, ai fini dell'affidamento
di lavori pubblici, evidenzia la legittimita' della clausola contestata, con la
speciale natura dell'opera, sottoposta all'ingerente vaglio di un organismo
terzo (omologazione da parte della F.I.D.A.L.), ai fini dell'indispensabile
rilascio del collaudo sportivo.
Nelle deduzioni fornite a questa Autorita' in data 18 febbraio 2008 a
riscontro della richiesta di informazioni formulata nell'istruttoria
procedimentale, inoltre, il Comune di Cattolica fa presente che, entro il
termine perentorio stabilito dal bando, il giorno 28.12.2007 sono pervenuti n. 9
plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti alla gara per
l'appalto dei lavori in oggetto, tra cui anche quella della ditta PIPPONZI
s.r.l.. Successivamente la Commissione di gara, esaminata la documentazione a
corredo delle offerte, secondo quanto stabilito dal Disciplinare di gara,
decideva di escludere n. 4 offerte, tra cui quella presentata dalla ditta
PIPPONZI s.r.l., per incompletezza della documentazione presentata, in quanto
non e' stata prodotta la “domanda di partecipazione”. Al termine del
procedimento la gara e' stata aggiudicata all'impresa Olimpia Costruzioni
s.r.l. di Forli'.
Ritenuto in diritto
La questione prospettata sembrerebbe non riguardare il motivo per cui, a
cagione della incompletezza della documentazione presentata – “in quanto non
e' stata prodotta la “domanda di partecipazione” – sarebbe stata esclusa
l'offerta dell'impresa istante, quanto piuttosto la possibilita', da parte
della stazione appaltante, di prevedere, nei bandi di gara per l'affidamento
di appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, requisiti di
partecipazione maggiori od ulteriori in aggiunta all'attestazione SOA.
Nei suesposti termini, peraltro, la suddetta questione avrebbe dovuto essere
fatta tempestivamente valere con specifico gravame avverso il bando
asseritamente limitativo della partecipazione alla gara (cfr. ex multis:
Cons. St., Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1624; 3 febbraio 2009, n. 594; 28 ottobre
2008, n. 5384; 30 luglio 2008, n. 3804; Sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 256).
Sicche', e' dubitabile che la societa' istante – in disparte la vexata
quaestio della pregiudizialita' amministrativa – possa ricavare una
concreta utilita' dal vaglio di questa Autorita', avendo corrisposto
all'invito di partecipare alla gara, dalla quale e' stata (automaticamente)
esclusa alla stregua dei requisiti imposti dalla lex specialis.
Non di meno, la valenza di ordine generale del quesito posto merita che sia
specificato quanto segue.
Occorre, infatti, segnalare che sulla richiamata questione prospettata
dall'impresa istante si e' piu' volte pronunciata questa Autorita' (si vedano ex
multis: le deliberazioni n. 103/2007 e 112/2007 nonche' i pareri n. 71 del
23 ottobre 2007 e n. 264 del 17 dicembre 2008) e che, tenendo conto di tali
precedenti, si deve pervenire alla conclusione che, nella fattispecie in esame,
risulta essere stato violato l'art. 1, commi 3 e 4 del DPR n. 34/2000, cosi'
come prospettato dall'impresa PIPPONZI s.r.l.
La citata disposizione regolamentare, infatti, come riportato in narrativa,
prevede, al comma 3, che “Fatto salvo quanto stabilito all'articolo 3, commi
6 e 7, (e cioe' per gli appalti di importo a base di gara superiore a 20.658.276
euro e per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione
europea)l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente
regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell'esistenza dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria ai fini
dell'affidamento di lavori pubblici” ed al successivo comma 4, stabilisce,
altresi', che “le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la
dimostrazione della qualificazione con modalita', procedure e contenuti diversi
da quelli previsti dal presente titolo, nonche' dai titoli III [requisiti per la
qualificazione] e IV [norme transitorie]”lavori pubblici”.
Da tale precetto normativo discende, quindi, che i requisiti di ordine
generale, tecnico ed organizzativo che devono essere posseduti dalle imprese per
poter partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici, dettagliatamene
individuati dagli articoli 17 e s.s. del suddetto Regolamento, devono intendersi
come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non puo' prevedere
requisiti maggiori o ulteriori rispetto a quelli fissati per legge.
Conseguentemente, e' da ritenere che la clausola di cui al punto 2bis del
disciplinare di gara per l'appalto dei lavori in oggetto – con la quale si
richiede la “dichiarazione sostitutiva di avere eseguito, negli ultimi 10
anni, almeno una pista di atletica ad anello a 6 o 8 corsie con indicato il
committente, il luogo e la data di esecuzione con allegata la fotocopia del
relativo certificato di omologazione o dichiarazione di regolare esecuzione e
conformita' al Regolamento Tecnico I.A.A.F. rilasciati da F.I.D.A.L.” –
costituisce una ingiustificata restrizione dell'accesso alla gara, in
contrasto con il citato art. 1, commi 3 e 4 del DPR 34/2000, oltreche' con il favor
partecipationis, cui devono uniformarsi le procedure di affidamento dei
contratti pubblici.
Si rende, peraltro, opportuno evidenziare che la stazione appaltante avrebbe
potuto, comunque, soddisfare il dichiarato obiettivo di interesse pubblico
sotteso alla clausola di cui sopra - consistente nell'assicurare la conformita'
della prestazione oggetto del contratto di appalto alle specifiche tecniche IAAF,
ai fini dell'indispensabile rilascio del collaudo sportivo - richiamando tali
specifiche tecniche nel Capitolato Speciale d'Appalto e aggiungendo
l'espressione “o equivalente”. Nel caso di specie, infatti, non essendo
possibile individuare diversamente con la necessaria precisione l'oggetto
della prestazione contrattuale, puo' trovare legittima ragione e giustificazione
la deroga espressamente prevista dal comma 13 dell'art. 68 che recita: “A
meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche
tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un
procedimento particolare ne' fare riferimento a un marchio, a un brevetto o a un
tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di
favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o
riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una
descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto
dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che
siano accompagnati dall'espressione <>”.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei sensi di cui in motivazione, illegittima la prefata clausola di
cui al punto 2bis del disciplinare di gara per l'appalto dei lavori in
oggetto.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 settembre 2009
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