AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 104 DEL 08/10/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata dall'impresa Rosati Romolo s.r.l. – Interventi di manutenzione
straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed
imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del
Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d'asta €
696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d'asta – S.A.:
Provincia di Roma
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 15 luglio 2008 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere in
oggetto, con cui l'impresa Rosati Romolo s.r.l. esponeva di essere stata
invitata a partecipare alla procedura ristretta semplificata per l'affidamento
dei lavori in questione e di essere stata esclusa in seguito allo svolgimento
delle operazioni di gara (celebrate in data 19/6/2008) con nota datata
24/6/2008, per mancanza nella cauzione provvisoria presentata della necessaria
dichiarazione dell'assicuratore che ha rilasciato la medesima, secondo quanto
prescritto a pena di esclusione dall'Avvertenza prevista alla lettera D) n. 4)
della lettera di invito.
L'impresa istante contestava la legittimita' dell'Avvertenza predetta, a
tenore della quale era previsto a pena di esclusione l'obbligo di presentare
un'autodichiarazione, accompagnata da copia di un documento di riconoscimento
del sottoscrittore oppure autentica notarile, da cui si evincesse
inequivocabilmente il potere di firma o di rappresentanza dell'agente che
avesse sottoscritto la cauzione, in caso di cauzione provvisoria rilasciata da
istituti di credito, compagnie di assicurazione o intermediari finanziari
autorizzati.
In particolare, a giudizio dell'istante, l'obbligo imposto, oltre a non
trovare il proprio fondamento nel contesto normativo di riferimento per la
perfezione e l'efficacia dell'atto fidejussorio, costituiva un inutile
aggravio che oltrepassa i limiti di ragionevolezza e proporzionalita' entro i
quali la stazione appaltante puo' imporre ulteriori requisiti di partecipazione,
anche in considerazione del fatto che la ratio del perseguimento della
certezza in ordine alla provenienza ed affidabilita' della dichiarazione di
garanzia sarebbe gia' garantita dall'uso dei moduli della societa'
assicuratrice e dal rispetto delle regole normative vigenti.
Veniva, pertanto, richiesta a questa Autorita' l'emissione del parere in
oggetto nel senso della declaratoria dell'illegittimita' dell'esclusione
disposta in base al contestato disposto della lex specialis, anche a
fronte del fatto che con il ribasso offerto l'impresa istante sarebbe
risultata aggiudicataria della gara.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' la
stazione appaltante e l'impresa controinteressata CO.TRA.C. Costruzioni
Trasporti Cave s.r.l. formulavano le proprie controdeduzioni.
Nello specifico, la Provincia di Roma sottolineava che la ratio
sottesa alla clausola contestata risiede nell'esigenza di tutelare
l'amministrazione circa il permanere, al momento del rilascio della garanzia,
del rapporto di rappresentanza in capo al soggetto fisico che materialmente la
sottoscrive per l'istituto di credito, la compagnia assicuratrice o
l'intermediario finanziario autorizzato, atteso che tale dato non e'
aggiornato in tempo reale e che a sottoscrivere materialmente la garanzia
potrebbe essere una persona fisica pur dipendente dall'istituto o compagnia ma
non a cio' legittimato. La stazione appaltante evidenziava, altresi', che la
natura di “dichiarazione sostitutiva” sarebbe di per se' incompatibile con
il lamentato aggravamento del procedimento, considerato che l'istituto di cui
trattasi nasce nell'ottica, nel contesto e nello spirito proprio
dell'opposta “semplificazione amministrativa”.
L'impresa controinteressata, inoltre, evidenziava la legittimita' della
clausola contestata, anche sulla scorta di richiami giurisprudenziali (Consiglio
di Stato, SEZ. V, 30 agosto 2005 n. 4421) di grado superiore e successivi a
quelli posti a base dell'istanza (TAR Lombardia, SEZ. III, 17 luglio 2003, n.
3588), dai quali si evince che una siffatta clausola non fa che
procedimentalizzare l'obbligo gia' gravante sul concorrente in base a quanto
stabilito dagli artt. 1943 e 1393 del codice civile, applicabile a tutte le
ipotesi di fideiussione, ancorche' previste da leggi speciali.
Ritenuto in diritto
Oggetto della richiesta di parere e' la legittimita' del provvedimento di
esclusione, disposto in diretta applicazione della suddetta previsione di cui
alla lex specialis.
Come accennato nella narrativa in fatto, la statuizione della lex
specialis in contestazione prevedeva, con specifica avvertenza e a pena di
esclusione (riquadro in calce al punto 4 lettera D della lettera invito),
l'obbligo di presentare un'autodichiarazione, accompagnata da copia di un
documento di riconoscimento del sottoscrittore oppure autentica notarile, da cui
si evincesse inequivocabilmente il potere di firma o di rappresentanza
dell'agente che avesse sottoscritto la cauzione, in caso di cauzione
provvisoria rilasciata da istituti di credito, compagnie di assicurazione o
intermediari finanziari autorizzati.
Altrettanto pacifica, in linea di fatto, e' la mancata produzione, da parte
dell'istante, della documentazione richiesta, da cui e' conseguita
l'esclusione.
La previsione in questione non appare viziata nei termini contestati.
Preliminarmente, in via generale va ribadito che, qualora il bando commini
espressamente l'esclusione dalla gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l'Amministrazione e' tenuta a dare precisa ed incondizionata
esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all'interprete ogni
valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla
regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata
nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si
e' autovincolata al momento del bando (pareri dell'Autorita' n. 215 del 17
settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). Cio' va ribadito in specie
laddove, come nel caso de quo, la clausola sia chiaramente evidenziata
nell'ambito della lex specialis (essendo riportata in uno specifico
box, in neretto e a carattere maiuscolo), cosicche' i partecipanti risultavano
correttamente informati dell'obbligo di presentare la richiesta documentazione
a pena di esclusione.
Sempre in via generale, va ribadito che, se per un verso l'inosservanza delle
prescrizioni del bando di gara circa le modalita' di presentazione delle
offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di
prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica
Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei
concorrenti, per un altro verso in presenza di una espressa comminatoria di
esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato
rispetto di determinate prescrizioni, il c.d. criterio teleologico assume un
valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che puo'
essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalita' non sia
prevista espressamente a pena di esclusione e sia priva di qualsiasi
ragionevolezza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, Sez. V, 04 marzo 2008, n. 874).
Nel caso di specie, peraltro, la previsione in oggetto, oltre ad integrare il
predetto criterio formale, non appare viziata nei contestati termini di
irragionevolezza, rispondendo ad esigenze analoghe a quelle individuate dai
principi ricavabili in termini generali dagli artt. 1943 e 1393 del codice
civile; applicabili a tutte le ipotesi di fideiussione ancorche' prevista da
leggi speciali.
In forza di tali disposizioni codicistiche, infatti, “il debitore obbligato
a dare un fideiussore deve presentare persona capace” (art. 1943 c.c.), ma
l'obbligo in questione non puo' dirsi assolto, allorche' il soggetto
presentato sia una persona giuridica, se il sottoscrittore del documento in cui
e' portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in
questione (e cioe' un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza,
un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto
proposto), pertanto la norma dell'art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla
disposizione contenuta nell'art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce
che “il terzo che contratta col rappresentante puo' sempre esigere che questi
giustifichi i suoi poteri”.
La regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti
della pubblica amministrazione e' che, il soggetto che partecipa ad una pubblica
gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla
fideiussione, ma e', comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare
la garanzia e, trattandosi di una persona giuridica (come nella specie), a
fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli
elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire
l'obbligazione di garanzia a carico della persona giuridica presentata.
Invero, la previsione del bando di gara in discussione pare, come piu' volte
ribadito in giurisprudenza (cfr. ad es. T.A.R. Sicilia Catania, Sez. III, 04
ottobre 2007, n. 1561 e Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4421),
individuare in via formale uno strumento conforme alle correnti regole sulla
documentazione, anche per cio' che concerne la produzione della fotocopia del
documento di identita' (costituente elemento costitutivo
dell'autocertificazione: cfr. ad es. parere dell'Autorita' n. 105 del 9
aprile 2008), propriamente inteso a conferire celerita' alla procedura
concorsuale, senza aggravare ne' il procedimento, ne' la posizione del
concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione
dei poteri del sottoscrittore).
La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto
sottoscrittore della polizza fideiussoria con l'accertamento dei relativi
poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalita'
sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della
garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da
parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto
fideiubente; legittimamente l'amministrazione appaltante puo', infatti,
richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto
a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano
irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.
Ne' appare condivisibile il paventato obbligo per la stazione appaltante di
chiedere eventuali integrazioni, in astratto invocabile unicamente in mancanza
della comminatoria di esclusione, pena altrimenti opinando l'evidente
contrasto con il principio del rispetto della par condicio fra
concorrenti. Infatti, la richiesta di regolarizzazione o integrazione
documentale, ove applicata, si risolverebbe in una palese violazione della par
condicio nei confronti di quelle imprese concorrenti, che abbiano, invece,
puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di
gara; tale richiesta e' possibile in caso di equivocita' della clausola del
bando, mentre in presenza di una prescrizione chiara, come nel caso di specie,
un eventuale invito da parte della stazione appaltante alla regolarizzazione dei
documenti, costituirebbe violazione del predetto principio (cfr. ad es. parere
dell'Autorita' n. 89 del 20 marzo 2008).
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, corretta l'esclusione disposta
dalla Provincia di Roma nei confronti dell'impresa istante in applicazione
della previsione della lex specialis.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009
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