AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.4 DEL 15/01/2009
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo
n. 163/2006 presentata dalla societa' CO.DE.M. s.a.s. - Appalto di
manutenzione, ripristino e ristrutturazione immobili e strutture
comunali anno 2008 – S.A. Comune di Rizziconi (RC)
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso
Considerato in fatto
In data 15 maggio 2008, e' pervenuta l'istanza di parere di cui
all'oggetto con la quale la societa' CO.DE.M. s.a.s. ha contestato la
legittimita' dell'esclusione disposta nei suoi confronti dal Comune di
Rizziconi, nella procedura di gara per l'affidamento del contratto di
manutenzione, ripristino e ristrutturazione immobili e strutture
comunali per l'anno 2008.
In particolare, nella comunicazione di avvenuta esclusione, il Comune
motivava il provvedimento nei seguenti termini: la dichiarazione
richiesta nel disciplinare di gara al punto 3 comma a) – alla stregua
del quale le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell'articolo 38,
comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 vanno rese individualmente dai soci e
dal direttore tecnico in caso di societa' in accomandita semplice, nonche'
dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di
pubblicazione del bando di gara - non contiene esplicita dichiarazione,
in forma separata, del direttore tecnico, relativamente alla cessazione
dalla carica nel triennio precedente, essendo stata resa solo dal socio
accomandatario, ne' contiene la domanda e le dichiarazioni di cui ai
punti b), d) ed e) [del modello di domanda predisposto dalla stazione
appaltante] che devono essere rese anche dal direttore tecnico.
La societa' istante, nel contestare l'esclusione, sostiene che la
dichiarazione di cui alle lettere b) e c) dell'articolo 38 vada resa, in
caso di societa' in accomandita semplice, o dai soci accomandatari o dal
direttore tecnico e precisa che, nel caso di specie, il legale
rappresentante della societa', nonche' socio accomandatario, ha reso, sia
per conto proprio che per conto del direttore tecnico, la dichiarazione
ai sensi dell'articolo 47, commi 1 e 2 del D.P.R. 445/2000.
Il Comune di Rizziconi non ha fatto pervenire alcuna memoria al
riguardo.
Ritenuto in dirittoL'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici
disciplina i requisiti di carattere generale, escludendo dalla
partecipazione alle procedure di affidamento alcune categorie di
soggetti e prevedendo che il concorrente attesti il possesso dei
requisiti mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n.
445/2000.
In particolare, relativamente ai requisiti di cui al comma 1, lettere
b) e c), dell'articolo 38, la citata disposizione precisa che
l'esclusione e il divieto di stipulare i contratti, in caso di societa'
in accomandita semplice, operano se la pendenza del procedimento di cui
alla lett. b), (ossia di un procedimento per l'applicazione di una delle
misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge n. 1423/1956 o
di una delle cause ostative di cui all'articolo 10 della legge n.
575/1965) e le sentenze o il decreto penale di condanna di cui alla
lett. c) riguardano i soci o il direttore tecnico.
In ossequio a tale disposizione, il disciplinare di gara, nel
richiamare la dimostrazione dei requisiti di cui all'articolo 38,
prescrive l'obbligo, a pena di esclusione, di allegare la dichiarazione
sostitutiva con la quale il rappresentante legale del concorrente, per
la parte che riguarda l'impresa, attesti l'insussistenza delle
condizioni di cui all'articolo 38, comma 1 e dispone altresi' che le
dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell'articolo stesso vadano
rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico in caso di
societa' in accomandita semplice.
Anche il modello di domanda di ammissione alla gara e dichiarazione a
corredo della domanda e dell'offerta, predisposto dalla stazione
appaltante, nella parte relativa alle dichiarazioni che l'impresa
concorrente deve fornire, riporta il contenuto dell'articolo 38,
precisando, per quanto riguarda i requisiti di cui alle lettere b) e c)
della medesima disposizione, che “la domanda e la dichiarazione di cui
ai punti b), c), d) ed f) [del modello stesso]devono essere rese anche
dai soggetti previsti dall'articolo 75, commi 1, lettere b) e c) del
D.P.R. n. 554/1999”.
Dalla documentazione prodotta si evince che la societa' CO.DEM. s.a.s.
ha allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione
sostitutiva, datata 1° aprile 2008, in cui il legale rappresentante
dell'impresa dichiarava sia che, nel triennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, ne' il legale rappresentante stesso ne' il
direttore tecnico erano stati sostituiti o erano cessati dalla carica,
sia che, ne' nei propri confronti ne' nei confronti del direttore tecnico,
era stata pronunciata sentenza passata in giudicato o emesso decreto
penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 c.p.p. per reati
gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita'
professionale.
La dichiarazione in questione e' tuttavia incompleta, perche' priva di
qualsiasi riferimento al requisito di cui alla lettera b) dell'articolo
38, ovvero alla pendenza di un procedimento per l'applicazione di una
delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge n.
1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all'articolo 10 della
legge n. 575/1965.
Inoltre, la dichiarazione medesima non appare conforme alle
prescrizioni della lex specialis, la quale in merito prescrive,
in modo chiaro e non equivoco, che con la dichiarazione sostitutiva ex
D.P.R. n. 445/2000 il rappresentante legale dell'impresa concorrente
attesti, per la parte che riguarda l'impresa che rappresenta,
l'insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del Codice e
dispone specificatamente che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e
c) dell'articolo 38 vengano rese individualmente dal socio
accomandatario o dal direttore tecnico.
Stante le menzionate prescrizioni della disciplina di gara, non
appare conferente il richiamo operato dall'istante all'articolo 47,
commi 1 e 2 del D.P.R. n. 445/2000, alla stregua dei quali “L'atto di
notorieta' concernente stati, qualita' personali o fatti che siano a
diretta conoscenza dell'interessato e' sostituito da dichiarazione resa e
sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalita' di cui
all'articolo 38. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del
dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti
relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
L'istante, in sede di contraddittorio documentale, ha prodotto, oltre
alla copia della domanda di ammissione, altresi' una dichiarazione
sostitutiva con la quale il direttore tecnico attestava per se stesso
l'insussistenza delle clausole di esclusione di cui alle lettere b) e c)
dell'articolo 38.
Tuttavia, poiche' la dichiarazione medesima non e' ne' firmata dal
dichiarante ne' datata, la stessa non e' utilmente valutabile nel
presente procedimento ex articolo 6, comma 7, lettera n) del Codice.
Ne' la stazione appaltante, di fronte ad una tale carenza documentale,
avrebbe potuto richiedere un'integrazione delle dichiarazioni previste
dall'articolo 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice, prescritte dalla
lex specialis, senza incorrere in una violazione della
normativa di settore, nonche' del principio di par condicio dei
concorrenti.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla
gara della societa' istante e' conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto; Giuseppe BrienzaIl Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26/01/2009
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