Diritto di difesa contro le esclusioni dagli appalti per
false dichiarazioni nei documenti di gara. Prima di iscrivere nel casellario
dell`Autorita` per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp), propedeutico alla
esclusione dalle gare per un anno le imprese incolpate di avere reso
dichiarazioni mendaci nelle domande e nelle attestazioni presentate per
partecipare a un appalto, bisogna instaurare un contraddittorio con l`impresa
stessa e con la stazione appaltante.
E` questa una delle novita` in materia di accertamento dei requisiti
per l`affidamento di contratti pubblici introdotta dall`Avcp, con la sua
determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, resa nota ieri, che riesamina il quadro
normativo sulle esclusioni dalle gare (articolo 38 del codice dei contratti
pubblici, dlgs 163/2006), tenendo conto delle modifiche legislative e delle
interpretazioni giurisprudenziali. Vediamo dunque i principali
chiarimenti.
Falsa dichiarazione.
Sono esclusi dalle gare i concorrenti che hanno reso nell`anno precedente
false dichiarazioni sui requisiti per la partecipazione alle gare. La
norma prevede una sanzione interdittiva: niente partecipazione alle gare per un
anno (insomma non si lavora) la sanzione scatta a seguito dell`annotazione sul
casellario informatico dell`Avcp, su segnalazione della stazione appaltante.
Tuttavia, tenuto conto delle rilevanti conseguenze derivanti dall`annotazione,
l`Avcp ha previsto un contraddittorio preventivo
all`annotazione stessa. Quindi l`Avcp deve dare la comunicazione di avvio del
relativo procedimento e riconoscere all`impresa ed alla stazione appaltante il
diritto di parteciparvi. La stessa Avcp ha stabilito un procedimento che deve
chiudersi di regola entro 90 giorni. Inoltre la determinazione in commento
impone alle stazioni appaltanti di informare contestualmente l`operatore
economico interessato dell`invio della segnalazione all`autorita`.
Misure di prevenzione.
Non possono essere stipulati contratti con soggetti nei confronti dei quali
pende il procedimento per l`applicazione di una misura di prevenzione.
In questo campo la condizione ostativa puo` essere certificata con informative
della prefettura. La determinazione si occupa delle informative supplementari o
atipiche, trattate nella prassi, che riguardano situazioni di collegamento con
la criminalita` organizzata, ma sotto la soglia codificata di gravita`.
La determinazione precisa che l`informativa supplementare o atipica non
preclude, assolutamente e inderogabilmente, la sottoscrizione del contratto con
l`aggiudicatario, ma consente all`amministrazione appaltante di non stipulare il
contratto sulla base di ragioni d`interesse pubblico.
Moralita` professionale.
La causa di esclusione stavolta e` la sentenza di condanna per reati che
incidono sulla moralita` professionale. La giurisprudenza ha precisato
che l`espressione moralita` deve essere riferita ad ogni reato commesso
nell`esercizio di una attivita` professionale, senza alcun obbligo di limitare
l`ambito al settore degli appalti pubblici. La determinazione aggiunge che la
valutazione va effettuata non in astratto, ma tenendo conto delle
peculiarita` del caso concreto, dei reati e della prestazione che la
ditta dovra` espletare.
Ad esempio la determinazione cita i seguenti reati: reati contro la pubblica
amministrazione, l`ordine pubblico, la fede pubblica, il patrimonio, i reati in
materia ambientale, economica, finanziaria.
Quanto alle dichiarazioni che le imprese concorrenti devono rendere, la
determinazione, al fine di evitare possibili incertezze applicative,
ritiene necessario che le stazioni appaltanti non si limitino a richiedere
genericamente agli operatori economici partecipanti di dichiarare, in
autocertificazione, l`inesistenza di condanne incidenti sulla moralita`
professionale, ovvero di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni
di cui alla lett. c) dell`articolo 38, comma 1, del codice, ma prescrivano nei
disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti
autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l`attestazione
circa l`assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della
non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di
condanna, ovvero, se presenti, l`elencazione di tali precedenti penali.
Quanto ai soggetti, dei quali bisogna dichiarare la posizione
penale, l`Avcp ricorda che e` irrilevante la circostanza che la condanna
dell`amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta per fatti
antecedenti alla data di assunzione nell`incarico presso l`operatore
economico partecipante alla gara, o per fatti non correlati ad eventuale
interesse o vantaggio dell`operatore stesso.
Ricordando, poi, che la dichiarazione deve riguardare anche esponenti societari
cessati nel triennio antecedente la gara, la determinazione ricorda come potersi
liberare da questa causa ostativa: i concorrenti devono dissociarsi dai
manager condannati e cessati nel triennio, ad esempio con
l`estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche
sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, con il
licenziamento e il conseguente avvio di un`azione risarcitoria, con la denuncia
penale.
Negligenze ed errori nell`attivita` professionale.
Per questa causa di esclusione la determinazione precisa che non e` necessario
che la grave negligenza e la malafede debbano essere accertate in sede
giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione motivata fatta
dalla stessa stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento
tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dall`impresa che intende
partecipare alla nuova procedura di affidamento.
Quanto agli errori, possono risultare sia da fatti
certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da
altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalita`.
Irregolarita` fiscali.
L`Avcp precisa che l`eventuale violazione di obblighi relativi al pagamento
delle imposte e tasse, definitivamente accertata, perde la sua efficacia
ostativa alla partecipazione alle gare di appalto se e quando l`operatore
economico regolarizza completamente la propria posizione.
Obblighi delle stazioni appaltanti.
Le stazioni appaltanti devono attenersi alla determinazione in commento nella
valutazione dei requisiti di ordine generale previsti all`art.38 del codice dei
contratti pubblici; inoltre devono trasmettere all`Avcp, le comunicazioni
relative alle cause di esclusione.
Fonte:
Ance.it
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