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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Perri Pasquale – Lavori di realizzazione tratti di rete fognante nelle varie localita' del Comune non servite - 1^ stralcio) – Importo a base d'asta € 455.614,40 – S.A.: Comune di Castrolibero (CS)

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 15 giugno 2009 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Perri Pasquale lamentava di essere stata esclusa dalla gara per l'affidamento dall'appalto in oggetto per mancanza di prova della comunicazione all'Autorita' di Vigilanza degli estremi del versamento del contributo dovuto.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale il Comune di Castrolibero rappresentava che alla gara avevano partecipato 78 imprese e che 36 di esse erano state escluse per il medesimo motivo segnalato dall'istante, nonostante tale adempimento fosse espressamente previsto a pena di esclusione dal punto 5 del bando. La stazione appaltante rappresentava di avere inserito detta clausola in ottemperanza a quanto previsto dall'Autorita' medesima in data 13 gennaio 2009 (punto B2 dell'aggiornamento): “gli estremi del versamento non effettuati on line sul servizio riscossione contributi devono essere comunicati al servizio riscossione contributi disponibile all'indirizzo http://www.avcp.it. La Stazione Appaltante e' tenuta, ai fini dell'esclusione dalla gara del partecipante, al controllo, anche tramite l'accesso al Sistema di Monitoraggio della Contribuzione SIMOG dell'avvenuto pagamento, dell'esattezza dell'importo e della rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta di versamento con quello assegnato alla procedura in corso”. Sottolineava, inoltre ,che la Confindustria di Cosenza si era interessata del caso, dal momento che il numero delle imprese escluse era stato molto alto, ma che, dopo averne accertato la causa ed esaminato il bando ed il disciplinare, aveva considerato regolare e legittimo il comportamento del'Amministrazione.

Partecipava al contraddittorio documentale anche l'impresa aggiudicataria – la quale nel frattempo aveva eseguito i lavori – inviando una breve relazione sui fatti, nella quale sosteneva la correttezza dell'operato del Comune di Castrolibero, puntualizzando che se anche la stazione appaltante non aveva “proceduto alla verifica del versamento sul sito dell'Autorita', la comunicazione del versamento sul sito dell'Autorita' e' l'unico modo per attestare che quel preciso versamento sia stato effettuato solo ed esclusivamente per quella gara”.

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta con la presente istanza di parere e' stata recentemente affrontata da questa Autorita' con una pronuncia innovativa (cfr.: parere n. 20 del 12 febbraio 2009 ) nella quale, da un lato, e' stato ribadito che la deliberazione dell'Autorita' del 28 gennaio 2008, all'articolo 3, prevede espressamente che gli operatori economici “sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione”, e che “la mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma e' causa di esclusione dalla procedura di gara”,da cui discende che il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilita' ai fini della partecipazione alle gare ed e' stato altresi' ricordato che nelle “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, di soggetti pubblici e privati”, pubblicate sul sito dell'Autorita', sono indicate le modalita' di pagamento della contribuzione (versamento on-line e sul conto corrente postale) ed e' previsto che, qualora il versamento non venga effettuato attraverso il Servizio di riscossione contributi, gli estremi del versamento devono essere comunicati collegandosi al “Servizio riscossione contributi”, disponibile sul sito dell'Autorita', e che la stazione appaltante e' tenuta, ai fini dell'esclusione del partecipante, al controllo, anche tramite l'accesso al SIMOG, dell'avvenuto pagamento, dell'esattezza dell'importo e della rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta del versamento con quello assegnato alla procedura in corso.

Al contempo, tuttavia nel citato parere n. 20/2009 e' stato evidenziato che tra le “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul sito dell'Autorita', alla domanda D26 si prospetta l'ipotesi – che viene in rilievo nel caso di specie – in cui il concorrente abbia provveduto ad effettuare il versamento del contributo presso gli uffici postali, senza comunicarne gli estremi al Servizio riscossione contributi e che, in relazione a tale quesito nella risposta R26, sebbene venga ribadito l'invito agli operatori economici ad autocertificare il pagamento del bollettino postale al Servizio riscossione contributi, si chiarisce che “la mancata comunicazione degli estremi del versamento al Servizio riscossione contributi non puo' costituire motivo di esclusione delle imprese concorrenti”.

Pertanto, mentre e' corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all'Autorita', prevedendo altresi' la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali, non e' invece, corretto procedere alla esclusione delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del versamento al sistema on-line, non costituendo la detta comunicazione causa di esclusione dalle procedure di gara.

L'orientamento da ultimo espresso dall'Autorita' conferma, dunque, l'essenzialita' del pagamento del contributo di cui trattasi da parte del concorrente alla gara, ma al contempo mette in evidenza che la mancata comunicazione dell'avvenuto pagamento, in quanto adempimento meramente formale, non puo' essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell'effettivo versamento dell'importo dovuto all'Autorita' di Vigilanza.

Ad analoga conclusione, peraltro, e' giunta anche la giurisprudenza amministrativa con una recente sentenza (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis n. 4893 del 7 maggio 2009) che, tra l'altro ha affermato che «la norma relativa al pagamento del contributo all'Autorita' di vigilanza ai fini della partecipazione alle gare d'appalto.... tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese (generali e di funzionamento) dell'Autorita' di vigilanza, e traduce tale interesse in una nuova imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate, mediante la pretesa sostanziale all'ottenimento del pagamento a pena di esclusione dalla gara. La previsione della medesima norma, viceversa, non si traduce ne' puo' tradursi, in conformita' ai descritti principi comunitari e costituzionali ed all'ormai consolidata giurisprudenza in materia di possibilita' di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al contributo in esame), nella previsione di filtri formali ...insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l'esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta.

Nel caso di specie, pertanto, il Comune di Castrolibero ha correttamente riportato nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all'Autorita', prevedendo altresi' la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali al sistema on-line di riscossione, tuttavia non avrebbe dovuto procedere alla esclusione delle imprese che, come l'istante, non hanno provveduto ad effettuare la detta comunicazione, non costituendo la stessa causa di esclusione dalle procedure di gara, come si evince dai menzionati chiarimenti che l'Autorita' stessa ha fornito al riguardo.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Castrolibero nei confronti dell'impresa Perri Pasquale, che non ha provveduto a comunicare al Servizio riscossione contributi il versamento effettuato presso gli uffici postali, non e' conforme alla normativa di settore e alle istruzioni al riguardo fornite dall'Autorita'.

Firmato:

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 9 febbraio 2010