AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
SENTENZA N.12 DEL 28/01/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex
articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di
Agropoli – Lavori di costruzione di un cineteatro - I lotto – Importo a base
d'asta € 1.097.155,46 – S.A.: Comune di Agropoli
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 2 aprile 2009 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere indicata in
epigrafe, con la quale il Comune di Agropoli esponeva di aver avviato la
procedura di gara in oggetto in base ad un bando, pubblicato in data 4 febbraio
2009, che prevedeva l'esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi
dell'art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006. Successivamente, in data 12
febbraio 2009, la stessa stazione appaltante provvedeva ad integrare il bando di
gara con la prescrizione, ex art. 86 del citato D.Lgs. n. 163/2006, di corredare
l'offerta economica a pena di esclusione, con le giustificazioni di cui all'art.
87, comma 2 del medesimo decreto legislativo, relative alle voci di prezzo che
concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara.
Prima di esaminare le giustificazioni proposte a corredo dell'offerta con il
maggior ribasso percentuale, la stazione appaltante chiedeva a questa Autorita'
se poteva procedere, ai sensi dell'art. 86, comma 5 del D.Lgs. n. 163/2006
all'esame delle offerte corredate dalle relative giustificazioni, richieste
successivamente con l'integrazione del bando di gara, partendo dall'offerta
indicante il maggior ribasso, pur avendo indicato nel bando di gara che avrebbe
proceduto all'esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art.
122, comma 9 del citato D.Lgs. n. 163/2006.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita', una
delle imprese partecipanti alla gara, in specie quella offerente il maggior
ribasso, concludeva nel senso della piena operativita' dell'integrazione e
dell'impossibilita' di applicare l'esclusione automatica di cui all'originario
bando di gara.
Ritenuto in diritto
Oggetto dell'istanza di parere e' la legittimita' della determinazione del Comune
di Agropoli di procedere all'esame delle offerte corredate dalle relative
giustificazioni, richieste successivamente con l'integrazione del bando di gara,
partendo dall'offerta indicante il maggior ribasso, pur avendo originariamente
stabilito e poi mantenuto nel bando di gara che avrebbe proceduto all'esclusione
automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art. 122, comma 9 del D.Lgs. n.
163/2006.
Nel caso di specie il dubbio evidenziato dalla stessa stazione appaltante deriva
dal contrasto prodottosi tra le previsioni del bando di gara a seguito della
disposta integrazione dello stesso, prevedendosi, da un lato, l'esclusione
automatica delle offerte anomale ai sensi della norma da ultimo richiamata e,
dall'altro lato, la necessita' di corredare le offerte dei necessari elementi
giustificativi al fine della eventuale successiva verifica di anomalia.
In proposito si rileva, in generale, che costituisce principio consolidato in
materia di appalti, soprattutto in caso di dubbio interpretativo del bando di
gara, quello in base al quale occorre assicurare prevalenza all'interpretazione
della lex specialis piu' conforme alle norme vigenti ed ai principi comunitari
sulla scorta dei quale le stesse sono state adottate.
Nel caso di specie la norma di cui all'art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006,
che prevede l'esclusione automatica, pur se richiamata dal bando non e'
applicabile, in quanto relativa ad appalti di importo inferiore alla prevista
soglia di un milione di euro (mentre nella specie l'appalto e' pari euro
1.097.155,46). Pertanto occorre dare preminenza alla seconda previsione della
lex specialis, dalla quale si ricava la necessita', in caso di superamento della
soglia di anomalia, di svolgere la verifica in contraddittorio, secondo il
principio da ultimo consolidato ex art. 87, comma 1 del citato D.Lgs. n.
163/2006 (modificato dal D.L. 1 luglio 2009, n. 78), a tenore del quale “quando
un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede
all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a
formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonche', in caso di
aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa,
relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi
dell'articolo 88. All'esclusione puo' provvedersi solo all'esito dell'ulteriore
verifica, in contraddittorio”.
Peraltro, avendo l'Amministrazione comunale stabilito, conformemente alla legge
anche se in un momento successivo, di richiedere le giustificazioni - che sono
state presentate dai concorrenti - e di procedere alla verifica delle offerte
anomale, appare evidente che la stessa abbia inteso abbandonare la precedente
determinazione, di segno opposto, di ricorrere all'esclusione automatica, per
cui si puo' altresi' ritenere che la prescrizione integrativa contenga un
implicito annullamento dell'originaria clausola del bando con essa contrastante
e del tutto incompatibile, provenendo tale integrazione dall'organo competente
nell'esercizio delle sue attribuzioni e rivestendo la stessa forma del bando.
Piu' in generale, sui presupposti e sulle modalita' applicative della procedura di
verifica dell'anomalia si rinvia al contenuto della determinazione di questa
Autorita' n. 6 dell'8 luglio 2009.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la stazione appaltante possa
procedere all'esame delle offerte corredate dalle relative giustificazioni senza
applicare l'esclusione automatica di cui all'art. 122, comma 9 del D.Lgs. n.
163/2006.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 9 febbraio 2010
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