AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.133 DEL 07/07/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'ANCE Confindustria
Catania – Progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere e delle forniture
necessarie per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifuzionale
per la Polizia di Stato nella citta' di Palermo – Importo a base d'asta €
23.989.290,14 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 9 dicembre 2009 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere indicata in
epigrafe, con la quale la sezione locale di Catania dell'ANCE (Associazione
Nazionale Costruttori Edili) ha contestato le previsioni contenute nel bando
(punto 9) e nel disciplinare di gara (punti 18 e 19) nelle parti in cui
indicano, tra gli elementi convenzionali ai fini dell'individuazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa “l'incremento della garanzia
definitiva ex art. 113 D.Lgs. n. 163/2006”, assegnando a tale elemento il
punteggio massimo di 20/100 punti.
In proposito, L'ANCE di Catania ha sostenuto che la stazione appaltante dovrebbe
valutare l'offerta in base a criteri che abbiano diretta connessione con
l'oggetto dell'appalto e che servano a misurare il valore dell'offerta stessa
con riferimento alle sue qualita' intrinseche od oggettive; pertanto, includere
tra gli elementi di valutazione dell'offerta anche l'incremento della garanzia
definitiva, la cui misura e' peraltro tassativamente prescritta per legge (art.
113 del D.Lgs. n. 163/2006) sarebbe irragionevole, rappresentando un elemento di
discriminazione tra i concorrenti e di violazione del principio della massima
partecipazione.
Con successiva integrazione, datata 15 aprile 2010, l'Associazione medesima ha
chiesto altresi' di valutare l'ulteriore profilo di illegittimita' derivante dalla
richiesta di produzione del Nulla Osta Segretezza (NOS) al progettista
incaricato della redazione del progetto esecutivo, asserendo che tale NOS non
potrebbe essere mai richiesto direttamente a singoli interessati e che la
richiesta dello stesso quale requisito di partecipazione e non di sola
esecuzione del contratto sarebbe restrittiva della concorrenza.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' la
stazione appaltante, oltre a riferire sulla prosecuzione della gara, ha
sostenuto la piena legittimita' delle clausole in contestazione, atteso che la
lex specialis puo' prevedere elementi dell'offerta che non sono stabiliti dalla
normativa vigente, ma che non siano in contrasto con essa, e che il meccanismo
premiale previsto consente, per un verso, di conseguire una maggior tutela per
l'Amministrazione quando i ribassi economici sono particolarmente alti da
rendere antieconomico l'appalto e, per altro verso, di individuare non solo la
“migliore offerta” ma anche la “migliore impresa”.
Ritenuto in diritto
Le questioni controverse sottoposte a questa Autorita' con l'istanza di parere in
oggetto riguardano due distinti profili di presunta illegittimita' della lex
specialis di gara. La prima contestazione investe previsioni del bando (punto 9)
e del disciplinare di gara (punti 18 e 19) nelle parti in cui indicano, tra gli
elementi convenzionali ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa “l'incremento della garanzia definitiva ex art. 113 D.Lgs. n.
163/2006”, assegnando a tale elemento il punteggio massimo di 20/100 punti. La
seconda eccezione sollevata riguarda la richiesta di produzione del Nulla Osta
Segretezza (NOS) al progettista incaricato della redazione del progetto
esecutivo.
In ordine al primo profilo di illegittimita' rilevato occorre ricordare, in via
di inquadramento generale, che l'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, nel
disciplinare le “Garanzie a corredo dell'offerta” prevede due distinte formalita'
di carattere garantistico a carico delle imprese: la prima e' la c.d. garanzia
provvisoria (commi 1-7 e 9), che e' finalizzata a garantire l'impegno
dell'aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed e' automaticamente
svincolata al momento della sottoscrizione del medesimo, mentre ai non
aggiudicatari e' restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione, e puo'
assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta
dell'offerente; la seconda e' la c.d. garanzia definitiva (comma 8), che e'
destinata ad assicurare l'esecuzione del contratto e che dovra' essere prestata
“qualora l'offerente risultasse affidatario”, per cui la sua compiuta disciplina
e' propriamente contenuta nell'art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006,
significativamente inserito nella parte dei principi concernenti l'esecuzione
del contratto.
Si tratta, dunque, di due garanzie tra loro ben distinte e disciplinate da norme
diverse, anche se entrambe definite garanzie a corredo dell'offerta.
Come gia' chiarito da questa Autorita' (cfr. parere n. 186 del 12 giugno 2008), a
fronte del tenore del comma 8 dell'art. 75 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006, il
quale prevede che “l'offerta e' altresi' corredata, a pena di esclusione,
dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente
risultasse affidatario”, risulta evidente che tale impegno ha essenzialmente la
funzione di garantire la stazione appaltante dalla mancata esecuzione del
contratto da parte dell'aggiudicatario ed e' propriamente volta a coprire gli
oneri per il mancato o inesatto adempimento di tutte le obbligazioni comunque
connesse al contratto d'appalto “e percio' anche di quelle che comportano
prestazioni da parte dell'appaltatore nei confronti di terzi al cui adempimento
l'amministrazione e' comunque interessata sotto il profilo della tutela
dell'interesse pubblico generale” (determinazione dell'Autorita' n. 7 del 28
aprile 2004).
Proprio in considerazione della richiamata funzione della cauzione definitiva,
prima dell'individuazione del soggetto affidatario dell'appalto, l'offerente non
ha l'obbligo di prestare una vera e propria garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, ma solo quello di corredare l'offerta da un impegno
di un fideiussore a rilasciarla. Infatti, solo l'esecutore del contratto e'
effettivamente obbligato, ai sensi dell'art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, a
costituire la cauzione definitiva, per la quale, peraltro, la richiamata norma
imperativa del Codice dei contratti pubblici determina puntualmente l'ammontare,
fissandolo, in via ordinaria, al “10 per cento dell'importo contrattuale” , e
stabilendo altresi' che “In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore
al 10 per cento, la garanzia fideiussoria e' aumentata di tanti punti percentuali
quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20
per cento, l'aumento e' di due punti percentuali per ogni punto di ribasso
superiore al 20 per cento.”. La norma stessa, dunque, prevede ipotesi tipiche e
tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia
definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse
determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della
stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19 febbraio
2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell'allora vigente art. 30
della legge n. 109/1994).
Conseguentemente, le previsioni contenute nel bando (punto 9) e nel disciplinare
di gara (punti 18 e 19) nelle parti in cui indicano, tra gli elementi
convenzionali ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa “l'incremento della garanzia definitiva ex art. 113 D.Lgs. n.
163/2006”, assegnando a tale elemento il punteggio massimo di 20/100 punti,
appaiono innanzitutto contrastare con la richiamata disciplina di cui all'art.
113 del D.Lgs. n. 163/2006, che determina in via diretta e puntuale l'ammontare
di tale garanzia.
Si evidenzia, inoltre, che secondo un costante orientamento giurisprudenziale
comunitario e nazionale (da ultimo, cfr.: Corte di Giustizia C.E. 24 gennaio
2008, C- 532/06; Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009, n. 5105; Cons. Stato, Sez.
V, 14 ottobre 2008, n. 4971) il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, di cui all'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, mira
incontrovertibilmente a premiare il merito tecnico dell'offerta oggettivamente
considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di
valutazione prescelti dalla stazione appaltante siano tali da evidenziare un
maggior pregio della offerta stessa con riferimento alle sue qualita' intrinseche
od oggettive. Contraddice, pertanto, tale logica la previsione di un rilevante
punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il suddetto merito
tecnico dell'offerta, come verificatosi nel caso in esame, in cui la lex
specialis di gara individua quale elemento di valutazione dell'offerta il
suddetto incremento della garanzia definitiva ex art. 113 del D.Lgs. n.
163/2006, che non puo' ritenersi indicativo della “qualita'” dell'offerta
oggettivamente considerata, stante la descritta funzione di detta garanzia per
la fase esecutiva del contratto, attribuendo peraltro a tale elemento ben 20
punti massimi su 100.
In proposito, nella medesima ottica appare criticabile l'intenzione dichiarata
dalla stazione appaltante di individuare attraverso il suddetto meccanismo
premiale non solo la “migliore offerta” ma anche la “migliore impresa”, in
quanto la specifica finalita' che il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa mira a perseguire e' propriamente quella di selezionare l'offerta
migliore attraverso una pluralita' di elementi, anche qualitativi e non solo il
prezzo (come, ad esempio, il merito tecnico, la qualita', le caratteristiche
estetiche e funzionali, ecc.), di carattere necessariamente oggettivo, mentre la
bonta' assoluta dell'impresa viene garantita sotto il diverso profilo dei
requisiti soggettivi di partecipazione (quali, ad esempio, le pregresse
esperienze professionali).
Anche per quanto riguarda la seconda contestazione sollevata, concernente la
richiesta del Nulla Osta Segretezza (NOS) del progettista incaricato della
redazione del progetto esecutivo, appare non del tutto compatibile rispetto alla
disciplina vigente ed alla relativa ratio la previsione di tale elemento quale
requisito di partecipazione.
In generale, il certificato NOS e' disciplinato dal D.P.C.M. 7 giugno 2005 (e da
ultimo dal D.P.C.M. 3 febbraio 2006) il quale, all'art. 2, prevede che il NOS
"consente alla Pubblica amministrazione, alla ditta individuale, alla societa',
alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione,
all'organismo, gia' legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di
poter impiegare una persona, in attivita' che comportano la necessita' di trattare
informazioni classificate «segretissimo» «segreto» o «riservatissimo»"
La Pubblica Amministrazione, le ditte individuali, le societa', le persone
giuridiche di diritto privato, gli enti, le associazioni e gli organismi
legittimati alla trattazione di informazioni classificate definiscono, sulla
base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi
che comportano, ai fini del rilascio dei NOS, l'effettiva necessita' di trattare
informazioni classificate “Segretissimo” “Segreto” o “Riservatissimo”.
Si evidenzia, al riguardo, che, come gia' statuito da questa Autorita' (parere n.
41 del 2 aprile 2009), l'amministrazione appaltante non avrebbe dovuto prevedere
il NOS come requisito di partecipazione alla procedura di gara in oggetto,
determinando una siffatta richiesta una restrizione dell'accesso alla gara e,
conseguentemente, una limitazione della concorrenza, ma, piu' correttamente,
avrebbe dovuto limitarsi a richiedere il predetto certificato come requisito di
esecuzione del contratto, dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento
del contratto di appalto oggetto di affidamento.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le previsioni della lex specialis
in contestazione non siano compatibili con la vigente disciplina di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f. : Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 luglio 2010
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