AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.107 DEL 27/05/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Pratella –
Lavori di costruzione della rete fognante ed impianti di depurazione alla
frazione Roccavecchia superiore – Importo a base d'asta € 3.058.328,45 – S.A.:
Comune di Pratella.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 15 gennaio 2010 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere indicata in
epigrafe, con la quale il Comune di Pratella, in qualita' di stazione appaltante,
esponeva di aver indetto la procedura per l'affidamento dei lavori di cui in
oggetto, sulla scorta del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa,
e che nel corso della gara emergevano alcune problematiche relative alla
necessita' di escludere quattro concorrenti.
Nello specifico, la stazione appaltante riferiva che un primo concorrente,
l'impresa EGAR Costruzioni, all'interno dell'offerta tecnica (Busta B)
riportava, in calce ad un elaborato denominato “All. N. 1 – Relazione
Illustrativa Generale delle Migliorie Previste” una quantificazione economica
delle migliorie proposte, dalla quale si perviene ad un ben definito “valore
economico totale delle migliorie”.
Un secondo concorrente, l'impresa D'Angelo Costruzioni s.r.l., all'interno
dell'offerta tecnica (Busta B) produceva un elaborato denominato “E.6 – Analisi
Nuovi Prezzi” che indicano, per ciascuno di essi, i valori economici dei
suddetti prezzi unitari.
Un terzo concorrente, l'impresa COGEME s.r.l., all'interno dell'offerta tecnica
(Busta B) riportava, in calce all'elaborato descrittivo delle migliorie
proposte, una valutazione economica riferita ad una delle migliorie offerte (il
c.d. S.I.T. – Sistema Informativo Territoriale) quantificandola in termini di
valore economico.
Un quarto concorrente, infine, l'impresa Giovanni Malinconico S.p.A.,
all'interno dell'offerta tecnica (Busta B) riportava, in calce all'elaborato
descrittivo delle migliorie proposte, un riferimento economico alla proposta di
accollarsi gli oneri espropriativi che, di fatto, risultano esattamente
quantificati economicamente all'interno del progetto posto a base di gara.
In relazione a tali profili di criticita' il Comune di Pratella richiedeva se
fosse fondata la procedura di esclusione dei suddetti concorrenti in relazione a
quanto disposto dal disciplinare di gara (pagg. 14-15), laddove non appare
consentito formulare all'interno dell'offerta tecnica valutazioni economiche di
alcun genere.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' le sopra
indicate imprese, interessate dai rilievi richiamati, formulavano
controdeduzioni a contrasto della paventata sussistenza di elementi di
esclusione, evidenziando, in particolare, che il divieto di formulare
valutazioni economiche e' riportato dal disciplinare di gara, a pag. 14, solo ai
punti b.2), b.3) e b.4) con riguardo agli elaborati denominati, rispettivamente,
“Computo Metrico (non estimativo)”, “Sommario del Computo Metrico (non
estimativo)” e “Quadro di Raffronto (non estimativo)”, che sono stati
correttamente redatti e presentati senza fare alcun riferimento ai prezzi, ne'
unitari ne' totali, mentre nulla e' prescritto dalla lex specialis di gara in
merito alla ulteriore documentazione che i concorrenti ritengano indispensabile
fornire nelle proprie proposte tecniche.
Ritenuto in diritto
Le quattro questioni controverse sottoposte a questa Autorita' con l'istanza di
parere in oggetto riguardano tutte il medesimo profilo problematico, concernente
l'ammissibilita' della quantificazione economica, in sede di offerta tecnica,
delle migliorie proposte.
In linea generale, va ribadito che ai sensi dell'articolo 76 del D.Lgs. n.
163/2006 le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione e' quello
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, precisano nel bando di gara se
autorizzano o meno le varianti e menzionano i requisiti minimi che le stesse
devono rispettare e le modalita' per la loro presentazione.
La variazione migliorativa, tuttavia, e' legittimamente ammessa sempre che sia
riconducibile nella sfera delle migliori modalita' esecutive del progetto base,
da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto
progettato in modo da garantire una migliore qualita' delle lavorazioni dedotte
in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali gia' effettuate
dall'Amministrazione.
Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle
varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara.
Alla variante progettuale migliorativa non puo' non corrispondere, nell'offerta
economica, la relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantita' nelle
lavorazioni gia' previste nella lista delle categorie ovvero il non utilizzo di
determinate lavorazioni. E', pertanto, conforme alla normativa vigente l'offerta
del concorrente che, in relazione alle varianti migliorative introdotte
nell'offerta tecnica, valutate dalla Commissione di gara coerenti con il
progetto, ha conseguentemente introdotto nuovi prezzi nell'offerta economica
(cfr. ad es. deliberazione dell'Autorita' n. 253 del 12 luglio 2007).
Nel caso di specie la lex specialis consente tali migliorie, purche' le stesse
non vengano a stravolgere natura e finalita' dei documenti di progetto. Peraltro,
ai punti b.2), b.3) e b.4) il disciplinare di gara prevede espressamente che,
nell'ambito della busta contenente l'offerta tecnica, in sede di Computo
Metrico, Sommario del Computo Metrico e Quadro di Raffronto non si debba fare
alcun riferimento, pena l'esclusione dalla gara, ai relativi prezzi, sia unitari
che totali.
In proposito si deve rilevare che tale divieto, oltre ad essere conforme ai
richiamati principi gia' espressi da questa Autorita', a tenore dei quali e'
consentita la specificazione dei nuovi prezzi purche' cio' avvenga nell'ambito
della busta contenente l'offerta economica, trova la propria ratio nell'esigenza
di garantire il rispetto degli essenziali principi di par condicio e piena
segretezza dell'offerta economica.
Con particolare riferimento alla questione della segretezza delle offerte
economiche questa Autorita' ha in piu' occasioni chiarito (cfr. da ultimo parere
n. 97 del 8 ottobre 2009) che, in termini generali si configura quale violazione
di tale principio l'inserimento di elementi concernenti l'offerta economica
all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione
cosi' operata tra profilo tecnico ed economico e' di per se' idonea ad introdurre
elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di
gara.
Ne consegue, con riguardo al caso di specie, che, indipendentemente da una
espressa previsione a pena di esclusione da parte della lex specialis di gara,
sussiste in capo al concorrente il divieto di riportare qualsiasi valorizzazione
economica di elementi che compongono l'offerta tecnica, anche se a supporto di
eventuali varianti, in quanto tale divieto risponde alla generale finalita' di
garantire il rispetto del principio di autonomia dell'apprezzamento
discrezionale dell'offerta tecnica rispetto a quello dell'offerta economica,
occorrendo appunto evitare che nell'offerta tecnica siano contenuti dati che
consentano gia' di individuare le positive ricadute economiche derivanti dalle
varianti presentate. Cio' impone, altresi', di prescindere dalla circostanza
dell'idoneita' del dato economico prospettato a consentire la ricostruzione del
prezzo indicato nell'offerta economica.
In coerenza con quanto sopra richiamato, in analoghe fattispecie
giurisprudenziali e' stato reputato legittimo il provvedimento di esclusione
dalla gara dell'impresa che nella documentazione dell'offerta tecnica presenti
elaborati contenenti il riferimento ai prezzi unitari dei nuovi prezzi
introdotti con la variante al progetto definitivo (cfr. ad es. T.A.R. Lazio
Roma, sez. III, 04 giugno 2009 , n. 5393).
In definitiva, va espresso il seguente principio: le offerte economiche, nel
caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare
che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo)
possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali;
conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la
regola della par condicio, espressamente sancita dall'art. 2 del Codice dei
contratti pubblici. Pertanto, costituisce violazione degli essenziali principi
della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte
l'inserimento, da parte delle imprese partecipanti alla procedura di gara, di
elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente
l'offerta tecnica.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dei
concorrenti che hanno formulato valutazioni economiche all'interno dell'offerta
tecnica e' conforme ai principi e alla normativa vigente di settore.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 giugno 2010
|