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Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CO. E. ME. s.r.l. – Affidamento lavori di edilizia scolastica – Importo a base di gara: € 140.640,00 – S.A.: Comune di Nocera Terinese.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 9 marzo 2010 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza indicata in oggetto, con la quale la CO. E. ME. s.r.l. ha chiesto un parere circa il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento dei lavori di edilizia scolastica nel Comune di Nocera Terinese, motivato con riferimento al mancato inserimento nella domanda di partecipazione delle dichiarazioni di cui all'art. 38, lett. m-ter) e m-quater) D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i..

In particolare l'istante ha evidenziato che la carenza documentale in cui e' incorsa e', in realta', dovuta ad un errore della stazione appaltante, che non ha richiamato in alcun documento di gara (bando, disciplinare di gara) le predette dichiarazioni, ne' ha fatto alcun riferimento alle intervenute modifiche del citato art. 38. Di contro nel disciplinare di gara il Comune di Nocera Terinese ha stabilito che il concorrente doveva: - dichiarare “indicandole specificatamente, di trovarsi in tutte le condizioni previste dall'articolo 38 , lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), m), del D.Lgs. n. 163/2006” (art. 1, punto 3, pag.1); - redigere la domanda e le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 e successive modificazioni preferibilmente in conformita' ai modelli allegati al disciplinare (art. 1, pag. 4).
La societa', quindi, ha fatto presente di aver utilizzato proprio i modelli predisposti dalla stazione appaltante, che, pero' sono privi delle dichiarazioni in questione, conseguentemente, richiamando la giurisprudenza in materia di tutela dell'affidamento generato dalla stazione appaltante, l'istante ha chiesto la riammissione alla gara.

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale hanno fatto pervenire proprie osservazioni il Comune di Nocera Terinese (stazione appaltante) e la TecnEdil s.a.s (aggiudicataria provvisoria).

Il Comune di Nocera Terinese, pur riconoscendo che il fac-simile di domanda di ammissione alla gara non reca le dichiarazioni di cui all'art. 38, lett. m-ter) e m-quater) D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i., ha sottolineato come tale circostanza non ha, di fatto, impedito all'impresa aggiudicataria provvisoria e ad altre due concorrenti di rendere le predette dichiarazioni, nonostante l'utilizzo del modello redatto dalla stazione appaltante.

La TecnEdil s.a.s., infine, ha osservato che il Comune di Nocera Terinese in realta' non ha imposto ai concorrenti di attenersi al modello di istanza predisposto dall'amministrazione stessa, mentre e' stato chiaro nel prevedere nel disciplinare di gara che poteva partecipare alla gara solo chi non era incorso in alcuna delle clausole di esclusione di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Sul punto la societa' ha fatto notare, inoltre, che le previsioni dell'art. 38, lettere m-ter) e m-quater) sono ormai parte del nostro ordinamento giuridico e le stesse sono conosciute dall'impresa istante, la quale e' stata esclusa da altre procedure proprio per non aver reso le dichiarazioni in esame.

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta all'attenzione dell'Autorita' con la prospettazione dei fatti rappresentati attiene alla possibilita' di ammettere a partecipare ad una procedura di gara la concorrente che non ha prodotto le dichiarazioni relative ai requisiti di cui all'articolo 38, comma 1, lettere m-ter) e m-quater) del D.Lgs n. n. 163/2006, laddove tale obbligo non sia previsto dal bando, dal disciplinare di gara, e neppure dallo schema di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante ed allegato al disciplinare stesso.

Sul punto occorre preliminarmente considerare che le lettere m-ter) ed e m-quater) sono state introdotte nel corpo del citato art. 38, relativo ai requisiti di carattere generale che ciascun concorrente deve possedere ai fini della partecipazione alla gara e della eventuale stipulazione del contratto, soltanto di recente e rispettivamente con legge n. 94 del 15 luglio 2009, pubblicata in G.U. del 24.7.09, e con legge n. 166 del 20 novembre 2009, pubblicata in G.U. del 25.11.09 ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione.

Ferma restando l'applicabilita' ratione temporis delle menzionate disposizioni alla procedura di gara in questione (bandita in data 20 gennaio 2010), occorre tuttavia analizzare il contenuto della lex specialis di gara, al fine di dirimere la questione controversa rappresentata dalle parti.

Il disciplinare di gara all'art. 1 “Modalita' di presentazione e criteri di ammissibilita' delle offerte” dispone (pag. 1) che nella busta A, concernente la documentazione amministrativa, a pena di esclusione deve essere inserita – tra l'altro – “dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 e successive modificazioni e del D.P.R. 403/98, o piu' dichiarazioni ai sensi di quanto previsto successivamente ovvero, per i concorrenti non residenti in Italia, documentazione idonea equivalente secondo la legislazione dello stato di appartenenza, con la quale il legale rappresentante del concorrente assumendosene la piena responsabilita': (…) dichiara, indicandole specificatamente, di trovarsi in tutte le condizioni previste dall'articolo 38, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), m), del D.Lgs. n. 163/2006; (N.B. La dichiarazione deve essere fatta non riferendosi genericamente alle predette lettere del citato art. 38 ma deve riportare analiticamente il contenuto di ciascun causa di esclusione)”. Gia' tale disposizione di per se' risulta poco chiara e sarebbe stato preferibile che l'amministrazione avesse richiesto ai concorrenti di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 smi., anziche' “di trovarsi in tutte le condizioni previste dall'articolo 38”.

Proseguendo nella lettura del disciplinare si osserva che poco oltre a pag. 4, quest'ultimo prevede che “la domanda e le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 e successive modificazioni devono essere redatte preferibilmente in conformita' ai modelli allegati al presente disciplinare”; e che “la domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti”. Ebbene dall'esame del modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante, risulta – e non e' contestato dalla stazione appaltante ed, anzi espressamente riconosciuto, che quest'ultimo pur recando le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui al citato art. 38, non riporta, tuttavia, le prescrizioni di cui alle lettere m-ter) e m-quater), oggetto di contestazione, ne' il riferimento a queste ultime e' in qualche modo rinvenibile in altre clausole degli atti di gara.

Conseguentemente, se e' vero, come correttamente sostenuto dall'aggiudicataria provvisoria, che le disposizioni dell'art. 38 fanno parte “di diritto” delle norme di partecipazione alla gara, non puo' non considerarsi che l'omessa menzione delle dichiarazioni in esame sia nel bando, sia nel disciplinare di gara, sia nel modello di domanda, costituisce comportamento equivoco della stazione appaltante in grado di trarre in errore i concorrenti, anche in considerazione del fatto che il disciplinare stesso rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla stazione appaltante.

Si ritiene, pertanto, in conformita' al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell'azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, che non e' possibile traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessita' di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al piu' ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto piu' vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l'Amministrazione”(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3384 del 21 giugno 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5064 del 17 ottobre 2008, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1186 del 12 marzo 2007).

Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell'affidamento ostano all'esclusione di un'impresa, nel caso in cui la compilazione dell'offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformita' rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009, AVCP parere n. 78 del 15 aprile 2010, parere n. 34 del 10 febbraio 2010, parere n. 93 del 10 settembre 2009, parere n. 21 del 12 febbraio 2009, parere n. 1 del 20 settembre 2007, deliberazione n. 68 del 13 settembre 2006).
A cio' si aggiunga che la stazione appaltante nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocita' i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico alla individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12 marzo 2007, n. 1186). Il che comporta altresi' la necessaria interpretazione nel senso piu' favorevole all'ammissione alla gara delle disposizioni non chiare.

In conclusione, stante l'errore della stazione appaltante nella redazione degli atti di gara, si ritiene che il conflitto tra gli opposti interessi debba essere risolto dando applicazione e prevalenza ai principi di tutela dell'affidamento e della piu' ampia partecipazione alla gara e, quindi, riammettendo l'istante alla procedura in esame e chiedendole di integrare la documentazione mancante. In tale ottica l'integrazione trova fondamento anche nel rilevante impatto che l'omissione posta in essere dalla stazione appaltante nella formulazione della lex specialis e nel suo allegato ha determinato sulla concorrenza: difatti, come emerge dal verbale di gara n. 2, su sedici imprese partecipanti, solo tre hanno reso le dichiarazioni di cui all'art. 38, lett. m-ter) e m-quater) D.Lgs. n. 163/2006 e sono state ammesse alla gara, mentre tutte le altre sono state escluse proprio per la mancanza delle dichiarazioni in esame.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Nocera Terinese per la mancata dichiarazione delle condizioni di cui all'articolo 38, comma 1, lettere m-ter) e m-quater) non sia conforme ai principi in materia di contratti pubblici.


Firmato:

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente.: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 giugno 2010