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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Materazzo Ing. Lucio S.r.l., in qualita' di capogruppo dell'A.T.I. con l'impresa Impianti Tecnologici Sbrescia S.r.l. mandante – Ristrutturazione dell'edificio denominato “Manica Lunga” in Como – Importo a base d'asta € 3.059.221,02 – S.A.: Universita' degli Studi dell'Insubria

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 21 dicembre 2009 e' pervenuta l'istanza di parere in epigrafe, con la quale l'impresa Materazzo Ing. Lucio S.r.l., capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Impianti Tecnologici Sbrescia S.r.l., ha chiesto all'Autorita' di esprimere un parere in merito alla propria esclusione dalla procedura aperta avente ad oggetto l'appalto di lavori indicati in oggetto, da aggiudicare mediante il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Al riguardo, l'impresa istante ha rappresentato che la costituenda A.T.I. e' stata esclusa dalla procedura di gara poiche' nella busta C) offerta economica non e' stata rinvenuta alcuna dichiarazione riguardante la quantificazione dei costi della sicurezza di cui all'art. 86, comma 3bis, del D.Lgs. n. 163/2006, afferenti all'attivita' di impresa a carico dell'Appaltatore, prevista a pena di esclusione dall'art. 7, lettera c), del disciplinare di gara. Tale esclusione, tuttavia, e' da ritenersi illegittima – a detta dell'istante – perche' il citato articolo 86, comma 3 bis, non prevede che la quantificazione dei costi della sicurezza sia a carico dell'impresa e tantomeno che tale quantificazione debba avvenire in sede di offerta. Infatti, ai sensi dell'articolo 131 del Codice dei contratti pubblici e degli articoli 96, comma 2, e 26, comma 3, del T.U. n. 81/2008, cio' compete unicamente al committente, il quale deve indicare nel bando di gara tutti gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso d'asta, anche quelli relativi al piano operativo di sicurezza che attengono alle scelte autonome dell'appaltatore. Pertanto, tali oneri non possono essere quantificati dalle imprese in sede di offerta, altrimenti rientrerebbero nelle logiche economiche imprenditoriali di ciascuna organizzazione, venendo cosi' ad essere indirettamente soggetti a ribasso, in contrasto con le previsioni normative. Cio' non appare in contrasto con la determinazione dell'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici n. 3 del 5 marzo 2008, perche' tale provvedimento attiene agli appalti di forniture e servizi e non anche a quelli aventi ad oggetto lavori.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, con nota pervenuta il 4 febbraio 2010, l'Universita' degli Studi dell'Insubria ha rilevato che il disciplinare prevede a pena d'esclusione, all'art. 7, lett. c), l'inserimento nella busta C) “Offerta economica” dell'indicazione dei costi della sicurezza di cui all'art. 86, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163/06, afferenti all'attivita' d'impresa a carico dell'appaltatore e che specifica, inoltre, che tali costi “sono ricompresi nel corrispettivo complessivo derivante dall'offerta di cui alla precedente lettera a)”. Successivamente (con nota del 19 ottobre 2009 prot. 15296), l‘Ateneo ha pubblicato una precisazione, specificando che con riferimento alle disposizioni contenute nella L. 123/07 e secondo quanto previsto dalla determinazione dell'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 3 del 5 marzo 2008, la stazione appaltante ha individuato e quantificato i rischi specifici da interferenze non soggetti a ribasso, e che i costi di cui all'art. 86, comma 3bis, sono i costi della sicurezza afferenti all'esercizio dell'attivita' svolta da ciascuna impresa a copertura delle misure preventive e protettive connesse ai rischi derivanti dalle proprie attivita', quantificati nel proprio documento di valutazione dei rischi. Conseguentemente, nella seduta riservata del 9 dicembre 2009, l'offerta dell'A.T.I. Materazzo Ing. Lucio S.r.l. - Impianti Tecnologici Sbrescia S.r.l., e' stata esclusa in quanto, riguardo ai predetti costi, ha reso solo una dichiarazione circa l'inclusione dei medesimi nell'importo offerto senza operare quantificazioni degli stessi. In data 21 dicembre 2009 (con nota prot. 19179) la concorrente A.T.I. ha presentato un'istanza di riammissione in gara, ma con nota prot. 374 del 17 gennaio 2010 l'Universita' ha confermato l'esclusione per le ragioni precedentemente espresse.

Ritenuto in diritto

A prescindere dall'interesse dell'istante a censurare il disciplinare di gara e l'esclusione dalla procedura – contestato dalla stazione appaltante evidenziando che anche in caso di riammissione alla gara l'A.T.I. concorrente si troverebbe al 22° posto in graduatoria, ovvero al 16° posto ove si procedesse all'esclusione di tutte le imprese che hanno fornito la quantificazione degli oneri in questione – si osserva quanto segue.

Nel disciplinare di gara, in relazione all'offerta economica da inserire nella busta C), l'art. 7, punto c) prevede l'obbligo di indicare “a pena di esclusione, i costi della sicurezza di cui all'art. 86, comma 3 bis del d.lgs. 163/06 afferenti all'esercizio dell'attivita' d'impresa a carico dell'appaltatore con riferimento all'esecuzione dei lavori oggetto del presente appalto. Tali costi sono ricompresi nel corrispettivo complessivo derivante dall'offerta di cui alla precedente lettera a)”.

Il citato articolo 86 del Codice dei contratti pubblici, in relazione ai criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, al comma 3bis (aggiunto dal comma 909 dell'art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296, e sostituito, con i commi 3-bis e 3-ter, dall'art. 8, L. 3 agosto 2007, n. 123) stabilisce che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione”.

Cio' posto, deve ritenersi che la previsione contenuta all'art. 7, lett. c) del disciplinare di gara non si ponga in contrasto con la disciplina applicabile alla fattispecie e non si presti ad indurre in errore gli operatori economici partecipanti alla gara, tenuto conto, peraltro, che con nota del 19 ottobre 2009 prot. 15296, l‘Ateneo ha pubblicato una precisazione specificando che “con riferimento alle disposizioni contenute nella L. 123/07 (e, secondo quanto previsto dalla determinazione dell'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 3 del 5/3/2008), la stazione appaltante ha individuato e quantificato - nel bando di gara - i rischi specifici da interferenze non soggetti a ribasso. I costi di cui all'art. 86, comma 3 bis, sono i costi della sicurezza afferenti all'esercizio dell'attivita' svolta da ciascuna impresa a copertura delle misure preventive e protettive connesse al rischi derivanti dalle proprie attivita' e quantificati nel proprio documento di valutazione dei rischi. I suddetti costi sono a carico dell'impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell'anomalia delle offerte, che gli stessi siano congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato”.

Pertanto, correttamente nella seduta del 9 dicembre 2009 l'offerta dell'A.T.I. Materazzo Ing. Lucio S.r.l. - Impianti Tecnologici Sbrescia S.r.l., e' stata esclusa per aver reso, riguardo ai predetti costi, una dichiarazione circa l'inclusione dei medesimi nell'importo offerto senza operare quantificazioni. Al riguardo, bene ha fatto la stazione appaltante a precisare (con nota prot. 374 del 17 gennaio 2010, di risposta alla lettera del 21 dicembre 2009 con la quale l'A.T.I. medesima ha chiesto la riammissione alla gara) che i costi in questione sono diversi da quelli riportati in calce all'Allegato F, stimati in euro 32.622,26, non soggetti a ribasso d'asta e immodificabili da parte delle imprese partecipanti.

L'operato della stazione appaltante appare, inoltre, in linea anche con la Determinazione AVCP n. 3 del 5 marzo 2008, la quale – benche' nel titolo faccia riferimento agli appalti di servizi e forniture – esprime un principio di carattere generale applicabile anche al settore dei lavori, come si evince dal tenore della stessa ove si legge che “Dal delineato quadro normativo emerge, quindi, che i costi della sicurezza, sia nei comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture, devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le Imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attivita'. Naturalmente, in sede di verifica dell'anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovra' valutarne la congruita' rispetto all'entita' e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura”.

Del resto, il dato richiesto fornisce un parametro per valutare la congruita' delle offerte anche nelle ipotesi in cui non si proceda alla verifica delle offerte anomale.

Quindi, la stazione appaltante risulta aver operato nel rispetto della disciplina applicabile alla fattispecie, in linea con la quale si pone la disposizione contenuta nella lex specialis, all'art. 7, lett. c), del disciplinare di gara.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'art. 7, lett. c) del disciplinare di gara ed il provvedimento di esclusione dell'A.T.I. Materazzo Ing. Lucio S.r.l. - Impianti Tecnologici Sbrescia S.r.l. sono in linea con la disciplina applicabile alla fattispecie.

Firmato:

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 14 Maggio 2010