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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Musso Costruzioni s.r.l. – Lavori di costruzione di nuovi loculi cimiteriali – Importo a base d'asta € 406.710,84 – S.A.: Comune di Monreale (PA).

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 30 gennaio 2009 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa istante Musso Costruzioni s.r.l. ha lamentato l'esclusione dalla procedura di gara in oggetto per non aver essa – a seguito dell'acquisizione di ramo d'azienda – allegato alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dei soggetti, facenti parte della compagine societaria dell'impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, attestanti l'assenza di sentenze di condanna per reati incidenti sull'affidabilita', morale e professionale.
Al riguardo, l'impresa istante ha fatto presente che l'esclusione dalla gara e' stata disposta dalla stazione appaltante ai sensi della decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia n. 389/08, senza che il bando o il disciplinare di gara facessero riferimento a tale incombente ed ha eccepito, inoltre, di non aver ricevuto alcuna comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara, come prescritto dall'art. 79, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, il Comune di Monreale si e' limitato a trasmettere copia della determinazione dirigenziale n. 077/APAT del 25 febbraio 2009 di aggiudicazione definitiva dell'appalto.

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere indicata in epigrafe attiene alla legittimita' dell'esclusione dalla procedura di gara in oggetto dell'impresa Musso Costruzioni s.r.l. che, avendo acquistato un ramo di azienda, ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dei soggetti – amministratori muniti di potere di rappresentanza e direttori tecnici – facenti parte della compagine societaria dell'impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, attestanti l'assenza di sentenze di condanna per reati incidenti sull'affidabilita', morale e professionale.
In proposito occorre preliminarmente rilevare che, trattandosi di procedura di gara indetta da un Comune della Regione Sicilia, trova applicazione il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 nel testo vigente alla data di approvazione della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, ad eccezione delle parti con essa incompatibili.
In particolare, per quanto rileva nella fattispecie in esame, l'art. 75, comma 1, lett. c) del citato D.P.R. 554/1999, nel testo applicabile al caso di specie e tutt'ora vigente in Sicilia, prescrive che non possono partecipare al confronto concorrenziale i soggetti i cui amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o direttori tecnici abbiano subito sentenze di condanna passate in giudicato o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti per reati che incidono sull'affidabilita' morale e professionale e precisa, altresi', che in ogni caso il divieto di partecipazione opera “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Cio' premesso, si tratta di stabilire se le dichiarazioni rese dall'impresa concorrente ai sensi della citata disposizione debbano essere espressamente riferite anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria.
La risposta alla questione giuridica nei termini sopra delineati e' da ritenersi positiva, alla luce di una lettura sistematica ed eziologica delle disposizioni di legge volte ad evitare che possibili vicende inquinanti possano trasferirsi dal cedente al cessionario. Cio' anche allo scopo precipuo di evitare – come evidenziato dalla giurisprudenza – possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a modificazioni soggettive delle parti (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia n. 389/08; n. 518/09; n. 100/10 e n. 101/10) in grado, altresi', di alterare il libero gioco della concorrenza. Esigenza questa tanto piu' avvertita ove si consideri che lo stesso art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce – a salvaguardia del corretto confronto concorrenziale – che in caso di cessione, di affitto di azienda o di un ramo d'azienda, ovvero di trasformazione, fusione o scissione della societa' avvenuti nel corso della procedura di gara, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, possono essere ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione soltanto previo accertamento dei requisiti sia di ordine generale, sia di ordine speciale (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046; parere dell'Autorita' n. 74 del 15 aprile 2010).
Invero, l'adempimento degli obblighi informativi imposti dal citato art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999, soddisfatto mediante il rilascio di autocertificazione ad hoc con le modalita' indicate nella determinazione n. 1/2010 di questa Autorita', consente all'amministrazione di poter agevolmente verificare l'insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa' ceduta ovvero di valutare l'incidenza di tali condanne sui requisiti di affidabilita' dell'impresa cessionaria anche in relazione alle misure da questa adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata posta in essere dal singolo amministratore o rappresentante dell'impresa cedente.
E' bene, poi, evidenziare che, contrariamente a quanto affermato dalla societa' istante, secondo cui l'esclusione dalla gara sarebbe stata disposta in assenza di precise indicazioni nei documenti di gara, il disciplinare, in particolare, poneva a carico dei concorrenti, a pena di esclusione, l'obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 “di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall'art. 75, comma 1, lettere a), b), c), d) e) , f), g) e h) del D.P.R. n. 554/1999” (art. 1, punto 4, del disciplinare di gara) e, nello specifico, l'obbligo di rendere la contestata dichiarazione di cui alla lett. c) del citato art. 75 non poteva non estendersi, per le considerazioni sin qui esposte, a tutti i soggetti – amministratori muniti del potere di rappresentanza e direttori tecnici – cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, senza operare alcuna distinzione tra quelli legati da detto vincolo funzionale all'impresa cessionaria e quelli legati all'impresa cedente.
In conclusione appare evidente che, alla luce del dettato normativo regolamentare citato e del richiamato orientamento giurisprudenziale, sussistono tutti i presupposti per l'esclusione dalla gara dell'impresa istante Musso Costruzioni s.r.l., tenuto anche conto del carattere obbligatorio e strettamente formale delle prescrizioni di cui all'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, in applicazione nel caso di specie (il cui testo e' stato, peraltro, trasfuso nel corpo del Codice dei contratti pubblici nell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dell'impresa istante Musso Costruzioni s.r.l. dalla procedura di gara in oggetto sia conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza