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Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
 
Deliberazione n.  32 del 6.02.2007

PREC21/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla *****. s.r.l. –  lavori archeologici occorrenti per la realizzazione di un museo diffuso per un insediamento arcaico messapico in Puglia.
 
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

In data 16 gennaio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa ***** . S.r.l. contesta l’esclusione dalla gara in oggetto, avvenuta sulla base della sussistenza di condanne a carico del legale rappresentante e del direttore tecnico e procuratore speciale dell’impresa, per reati che incidono sulla moralità professionale del concorrente.

A parere dell’istante, ai sensi dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, sono causa di esclusione dalle gare i reati contro la pubblica amministrazione, ossia quelli di cui al titolo II del codice penale, mentre i delitti contro la fede pubblica e gli illeciti edilizi, entrambi a carico dei soggetti sopra indicati, non sono ricompresi nel suddetto titolo e pertanto non costituiscono motivo di esclusione dalle gare.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante, nel confermare il proprio operato, ha rappresentato che la tipologia dei reati ascritti incide sulla moralità professionale del concorrente.

Nel corso dell’esame della documentazione amministrazione presentata dall’impresa ******* s.r.l., la Commissione, come risulta dal verbale 30.11.2006, ha riscontrato a carico del legale rappresentante e del procuratore speciale e direttore tecnico, sentenze di applicazione della pena su richiesta (art. 144 c.p.p.) per lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio ed esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire (artt. 30, 31 e 44, comma 1, lettere b) e c) del d.P.R. 380/2001); inoltre a carico del direttore tecnico risultano sentenze per violazione degli artt. 47 (errore di fatto) 48 (errore determinato dall’altrui inganno) e 110 (concorso nel reato) del codice penale per reati riguardanti la falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici (art. 476 c.p.) la falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici (art. 479 c.p.) e la falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o autorizzazioni amministrative (art. 480 c.p.)

Con determinazione n. 13/2003, i cui indirizzi trovano applicazione anche nel vigente sistema normativo, l’Autorità ha espresso l’avviso che “va richiamata la determinazione dell’Autorità n. 56 del 13 dicembre 2000 che, concordando con le indicazioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 1° marzo 2000, n. 182/400/93, ha ritenuto che influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.”

Al riguardo si richiama la pronuncia n. 5321 del 18/9/2003 del Consiglio di Stato che ha affermato che quando si deve valutare l'affidabilità morale o professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata.

Ciò deve avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito.

Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sull'affidabilità morale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.

Nel caso di specie, l’esclusione è stata debitamente motivata e non si rilevano elementi di illegittimità nell’operato della Commissione di gara.

    
Il Presidente Relatore
                                                                                    Alfonso M. Rossi Brigante

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 Febbraio 2007