L'11 febbraio scorso il Ministro Maurizio Sacconi ha firmato la Circolare
n. 5 in materia di appalti e subappalti.
La circolare, in considerazione del ricorso sempre piu' frequente a
processi di esternalizzazione e della complessita' della legislazione e delle
fonti di riferimento in materia, si pone l'obiettivo di effettuare una
ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel
ricorrere all'appalto e fornisce indicazioni operative nonche' chiarimenti in
merito alla sua corretta gestione.
Tra le principali questioni affrontate, i criteri che qualificano un
appalto come genuino, come fraudolento ed illecito, gli obblighi di carattere
retributivo connessi all'utilizzazione dell'istituto, il valore degli appalti e
i criteri di scelta dei contraenti, la responsabilita' solidale tra committente,
appaltatore ed eventuali subappaltatori, il ricorso alla certificazione, la
disciplina in materia di salute e sicurezza del lavoro.
Genuita' dell'appalto
A tal proposito la circolare richiama l'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003
secondo il quale "il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi
dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di
lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che
puo' anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio
dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei
confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonche' per la assunzione, da
parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa".
Alla luce di cio', nel caso di appalti che non richiedono un rilevante impiego di
beni strumentali, in cui la consistenza dell'appaltatore sia esigua, riducendosi
alla organizzazione del lavoro, (es. servizi di facchinaggio o pulizia) la
"genuinita'" dell'appalto puo' anche risultare da un accertamento su chi,
concretamente, esercita il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei
lavoratori utilizzati. In tal senso pertanto , prosegue il Ministero, la
distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro, consiste nella diversita'
dell'oggetto: un "fare" nell' appalto, giacche' l'appaltatore fornisce al
committente un'opera o un servizio, da realizzare tramite la propria
organizzazione di mezzi, assumendosi il rischio d'impresa; "un dare" nella
somministrazione, nella quale il somministratore si limita a fornire a un terzo
forza lavoro da lui assunta, affinche' questi ne utilizzi la prestazione secondo
le proprie necessita', adattandole al proprio sistema organizzativo.
Il Ministero in seguito, si riporta alla circolare n. 48/2004 e alle allegate
Linee guida alla certificazione, per indicare gli elementi che
contraddistinguono il rischio di impresa in particolare:
l'appaltatore ha gia' in essere un'attivita' imprenditoriale che viene
esercitata abitualmente;
l'appaltatore svolge una propria attivita' produttiva in maniera evidente e
comprovata;
l'appaltatore opera per conto di differenti imprese da piu' tempo o nel medesimo
arco temporale considerato.
Al riguardo, il ministero del Lavoro ha ulteriormente chiarito che il solo
utilizzo di strumenti di proprieta' del committente, ovvero dell'appaltatore da
parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per se' un elemento
decisivo per la qualificazione di un appalto non genuino, considerata la
necessita' di verificare tutte le circostanze concrete dell'appalto, la natura e
le caratteristiche dell'opera. La verifica circa la genuinita' dell'appalto puo',
altresi', verificarsi mediante alcuni elementi di carattere formale, quali:
l'iscrizione al registro delle imprese, con particolare riguardo alla data,
all'oggetto sociale nonche' al capitale sociale; il libro giornale e il libro
degli inventari;
il Libro unico del lavoro per le scritturazioni afferenti alla data di
assunzione nonche' alle qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati
nell'appalto;
il Documento unico di regolarita' contributiva (Durc).
Appalto illecito e fraudolento: sanzioni
Nel caso in cui, in seguito ad una verifica formale e sostanziale, dovesse
emergere che l'appalto non sia genuino, allora si applichera' il relativo regime
sanzionatorio.
Nello specifico, nel caso di:
- appalto e' illecito (mancanza dei requisiti di cui all'art. 29 del D.Lgs. n.
276/2003), l'utilizzatore ed il somministratore sono puniti con pena
dell'ammenda di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di
occupazione;
- appalto fraudolento (appalto illecito posto in essere per eludere, in tutto o
in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di
legge o contratto collettivo di cui all'art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003) viene
punito con l'ulteriore pena
occupato e per ogni giornata di occupazione; tale sanzione si aggiunge a quella
relativa all'appalto illecito.
In entrambi i casi e' ammessa la prescrizione obbligatoria e gli ispettori del
lavoro potranno anche utilizzare l'istituto della diffida accertativa per i
crediti patrimoniali maturati dai lavoratori in presenza di eventuali differenze
retributive accertate.
Obblighi retributivi
Da un punto di vista retributivo, la circolare in commento, rammenta
l'obbligo del rispetto integrale dei CCNL, degli accordi e contratti collettivi
regionali, territoriali o aziendali, e degli obblighi connessi alla
bilateralita', ai fini del rilascio del DURC.
Valore degli appalti
Particolare attenzione viene chiesta nella verifica del valore degli appalti
e dei criteri di scelta dei contraenti - per evitare le aggiudicazioni al
ribasso - nonche' ai costi relativi al lavoro ed alla sicurezza, legati alla
tutela dei prestatori di lavoro, che non possono assolutamente formare oggetto
di ribasso. A tal fine viene prevista una collaborazione con l'Autorita' per la
Vigilanza dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e con la Guardia
di Finanza.
Responsabilita' solidale
Importante e' la questione della solidarieta' tra committente ed appaltatore
ed eventuali subappaltatori, relativamente agli oneri di carattere retributivo,
contributivo e fiscale derivanti dall'appalto e dal subappalto.
Viene specificato che, il limite temporale entro cui i lavoratori interessati
possono agire nei confronti del committente affinche' questi risponda, in solido
con l'appaltatore, nonche' con gli eventuali subappaltatori, dei trattamenti
retributivi e previdenziali – sia contributivi e assistenziali che assicurativi
dovuti e' di due anni.
La tutela della responsabilita' spetta anche ai lavoratori c.d. parasubordinati
impiegati nell'appalto ma la norma non trova applicazione se il committente e'
una persona fisica che non esercita attivita' di impresa o professionale.
Qualora da verifiche ispettive dovessero emergere inadempienze contributive e/o
retributive, il personale ispettivo notifichera' i verbali di contestazione a
tutti i responsabili in solido cosi' da permettere agli stessi di mettere in atto
i meccanismi di autotutela a loro disposizione, compreso il blocco dei pagamenti
dei lavori. Anche in questi casi, se ricorrono i requisiti di legge, gli
ispettori del lavoro potranno adottare la diffida accertativa e il provvedimento
di validazione del Direttore della DPL va notificato anche a tutti i
responsabili solidali.
Certificazione dei contratti
Il Ministero del Lavoro, data la complessita' dei rapporti che scaturiscono
dalla sottoscrizione di un contratto di appalto, suggerisce il ricorso
all'istituto della certificazione che puo' essere utilizzato sia in sede di
stipula del contratto che nella fasi di attuazione del programma negoziale,
anche ai fini della distinzione tra somministrazione ed appalto.
Si segnala che, con la modifica del recente Collegato Lavoro 2010, gli effetti
dell'accertamento della Commissione certificatrice, in caso di contratti in
corso di esecuzione, si producono dall'inizio del contratto qualora l'attuazione
dello stesso sia stato coerente con quanto appurato in sede di certificazione
anche nel periodo antecedente l'attivita' istruttoria.
Sicurezza del lavoro
Ultima tema trattato dalla circolare 5/2011 e' quello inerente la sicurezza.
A tal proposito viene ribadita l'importanza del DUVRI per l'eliminazione o la
riduzione degli eventuali rischi interferenziali, Per garantire "a monte" la
sicurezza dei lavoratori in regime di appalto e subappalto, la circolare pone
l'accento sull'importanza della qualificazione professionale delle imprese
coinvolte e, quindi, sulla loro idoneita' tecnico-professionale e sul cartellino
d'identificazione dei lavoratori coinvolti nell'appalto a garanzia della
regolarita' del rapporto di lavoro.
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