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Per quanto attiene all'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, viene innanzitutto in rilievo la mancata indicazione sul plico esterno generale, nel cui interno sono contenute le buste componenti l'offerta, del riferimento della gara cui l'offerta e' rivolta e/o l'apposizione di un'indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una determinata gara.

Piu' che una vera e propria causa di esclusione dalla gara, si tratta di un'ipotesi di irricevibilita' del plico, anche in considerazione del fatto che la mancata indicazione all'esterno del plico dell'oggetto della gara non consente alla stazione appaltante di osservare le cautele necessarie a garantirne la sicurezza e la segretezza.

Diversamente, non dovrebbe determinare l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta la mancata o errata indicazione, su una o piu' delle buste interne componenti l'offerta, del riferimento alla gara cui? l'offerta e' rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato. Alla medesima conclusione dovrebbe giungersi con riferimento alla? mancata indicazione del riferimento della gara su uno o piu' documenti componenti l'offerta.

Del pari, nel caso di gara divisa in piu' lotti, la mancata indicazione sul plico generale esterno del/dei lotto/i per il/i quale/i l'offerta concorre, ferma restando l'identificabilita' della gara nel suo complesso, non dovrebbe determinare, ex se, l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta (cfr. T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, Sent., 06-11-2009, n. 1587), sempre che i documenti componenti l'offerta vera e propria siano chiaramente riferiti ad uno o piu' lotti. Ugualmente e' a dirsi per la mancata indicazione su una o piu' delle buste interne componenti l'offerta del/dei lotto/i per il/i quale/i l'offerta concorre, ferma restando l'identificabilita' della gara nel suo complesso, qualora i documenti componenti l'offerta vera e propria siano chiaramente riferiti ad uno o piu' lotti.?

Il nuovo articolo 46, comma 1-bis, del Codice annovera espressamente tra le cause di esclusione il difetto di sottoscrizione.? Occorre rammentare, sul punto, che trovano applicazione gli articoli 73 e 74 del Codice, sulla forma e il contenuto, rispettivamente, delle domande di partecipazione e delle offerte.

Con riguardo alle domande di partecipazione, i comma 1 e 2 dell'art. 73 dispongono che ''le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77.? Dette domande contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce, e sono corredate dei documenti prescritti dal bando''

Quanto alle offerte, i commi 1 e 2 dell'art. 74, stabiliscono che ''le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione''.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa e dell'Autorita', la sottoscrizione dell'offerta e della domanda di partecipazione, prescritta ai sensi dagli art. 73 e 74 del Codice, costituisce lo strumento mediante il quale l'autore fa propria le dichiarazioni rese, serve a renderne nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in essa contenuta.

La sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale dell'offerta perche' ha la funzione di ricondurre al suo autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto dell'appalto verso il corrispettivo indicato nell'offerta medesima ed assicurare contemporaneamente la provenienza, la serieta', l'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. AVCP,? parere n. 225 del 16 dicembre 2010; parere n. 78 del 30 luglio 2009). Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione essenziale per l'ammissibilita' dell'offerta sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale e, pertanto, la sua mancanza inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta, determinando la nullita' dell'offerta e la conseguente irricevibilita' della stessa, anche in mancanza di una esplicita comminatoria della lex specialis, a garanzia della par condicio dei partecipanti nonche' dell'attendibilita' dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011).

E' stato, inoltre, osservato che la sottoscrizione delle singole parti dello schema di offerta da presentare in una gara d'appalto risponde al piu' generale principio di necessita' di approvazione espressa delle condizioni generali di contratto, di cui all'art. 1341 c.c.. La mancanza di sottoscrizione delle condizioni generali di contratto comprometterebbe - ai sensi della lettura coordinata dei commi 1 e 2 dell'art. 1341 c.c. ? l'efficacia delle stesse, con ovvi pregiudizi per la certezza dei rapporti giuridici nonche' per il buon andamento della p.a. ed altererebbe la par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 7 aprile 2011, n. 625; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 luglio 2010, n. 25087).

Quanto precede vale, altresi, nel caso di concorrente ?pluri-soggettivo, dovendosi ritenere necessaria la sottoscrizione di tutti i partecipanti al raggruppamento temporaneo.

In particolare, il difetto di sottoscrizione dell'offerta che determina l'esclusione puo' concretarsi:

• nella mancata sottoscrizione dell'offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell'impresa concorrente o da parte di altro soggetto munito di poteri idonei ad impegnarne la volonta';
• in caso di costituendo raggruppamento, nella mancata sottoscrizione dell'offerta da parte del titolare o del legale rappresentante di ciascuna impresa concorrente o da parte di altro soggetto munito di poteri idonei ad impegnarne la volonta'.

Dovrebbe, inoltre, essere equiparata alle ipotesi che precedono la sottoscrizione che non e' possibile attribuire ad un soggetto determinato (firma illeggibile che non reca la menzione della qualifica del sottoscrittore).

Benche', quindi, la sottoscrizione sia, nei termini chiariti, un requisito indispensabile per la valida partecipazione, deve escludersi che le stazioni appaltanti possano imporre un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina dell'offerta, obbligo non prescritto dalla normativa applicabile e, quindi, non sanzionabile con l'esclusione. Resta, inoltre, da verificare se la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non possa in alcun caso essere considerata una irregolarita' formale sanabile nel corso del procedimento (in quanto farebbe venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilita' in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso) ovvero sia suscettibile di regolarizzazione ai sensi dell'art. 46, comma 1, del Codice.

Sempre con riguardo al profilo della identificazione del concorrente (e, quindi, della provenienza dell'offerta), viene in rilievo il disposto dell'art. 79, comma 5-quinquies del Codice, secondo cui? ''il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresi obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni''. Il tenore letterale della norma sembra indicare che le informazioni enumerate possano essere richieste a pena di esclusione.

Un ulteriore profilo e' quello relativo alla mancata allegazione, alle dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, della copia del documento di identita' del sottoscrittore: anche in tal caso, secondo pacifica giurisprudenza, l'atto non sarebbe in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, in quanto nullo per difetto di una forma essenziale stabilita dalla legge (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2579; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3690). ?Pertanto, l'allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva di volta in volta rilasciata di un valido documento di identita', non costituisce un mero onere formale, ma piuttosto un fondamentale obbligo del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare non soltanto le generalita' del dichiarante, ma anche il nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2004, n. 7140).

Anche in questa ipotesi, stante il nuovo disposto dell'art. 46 comma 1-bis, occorre chiarire se l'omessa allegazione del documento di identita' integri una causa di esclusione automatica (per violazione degli artt. 38 e 47 d.p.r. n. 445/2000) ovvero costituisca una mera irregolarita' della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta' (suscettibile di correzione per errore materiale).?

L'art. 46, comma 1-bis, contempla sia l'ipotesi in cui il plico contenete l'offerta o la domanda di partecipazione pervenga alla stazione appaltante non integro che quella di ulteriori irregolarita' relative alla chiusura, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. La sigillatura e' volta a garantire la segretezza, l'identita', la provenienza ed immodificabilita' della documentazione presentata dal concorrente.

E' peraltro necessario chiarire che, gia' prima delle modifiche introdotte con il d.l. n. 70/2011, e' stato ritenuto che l'onere di sigillatura dei plichi puo' ritenersi assolto anche con modalita' non perfettamente rispondenti alle eventuali prescrizioni del bando, purche' idonee ad impedire l'apertura della busta, a meno di non manometterne visibilmente la chiusura. Pertanto, la chiusura tramite sigillatura di un plico, pur in un'ottica estensiva ed attenta al perseguimento delle finalita' sostanziali sottese alle prescrizioni formali, deve comunque consistere in una modalita' di chiusura ermetica, che assicuri l'integrita' del plico e ne impedisca l'apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalita' per cui tale adempimento e' richiesto (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3599 e 20 aprile 2006 n. 2000; sez. V, 18 marzo 2004 n. 1411).?

Il Codice non disciplina espressamente le conseguenze del mancato rispetto del termine di ricezione delle offerte e delle candidature fissato dalla lex specialis. In merito, l'art. 55, ai commi 5 e 6, prevede che, relativamente alle procedure aperte e ristrette, gli operatori economici presentano le proprie offerte o richieste di invito ''nel rispetto (?) dei termini fissati'' dal bando di gara o nella lettera di invito. Si ritiene, tuttavia, che la presentazione dell'offerta oltre i termini imposti dal bando costituisca una grave violazione del principio di par condicio dei partecipanti; quindi i termini sono certamente a pena di esclusione.

Si riportano, di seguito, delle possibili formulazioni di clausole tipo che possono valere a precisare quanto precede:

TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE

Le offerte devono pervenire entro il termine perentorio del giorno ?, ora italiana presso?, con le modalita' prescritte? dal Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali; si precisa che l'orario osservato dall'Ufficio Protocollo e' il seguente: dal lunedi al giovedi dalle ore ? alle ore ?, il venerdi dalle ore ? alle ore ?. Si precisa, altresi, che i plichi pervenuti oltre il termine perentorio sopra indicato sono irricevibili.

?

TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE PRESENTATE PER VIA ELETTRONICA

Le offerte devono pervenire, con le modalita' previste dalle ''Istruzioni Operative per la presentazione dell'offerta economica in busta chiusa digitale'' scaricabili dal Portale ?entro il termine perentorio del giorno ?, ora italiana?, sottoscritte con firma digitale. Le offerte presentate oltre il termine perentorio sopra indicato sono irricevibili. Le offerte non sottoscritte con firma digitale, ai sensi del combinato disposto dell'art. 77 c. 6 lett. b) e 46 comma 1-bis del D.lgs. 163/06 e s.m i. verranno escluse.?

In base all'art. 36, comma 5, i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e' fatto ''divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara''. La medesima norma dispone che, in caso di violazione di tale divieto, devono essere esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato. ?, inoltre, vietata la partecipazione a piu' di un consorzio stabile.

Del pari, ai sensi dell'art. 37, comma 7, del Codice e' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b) (e, cioe', i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e' fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale.

Atteso il tenore letterale delle disposizioni illustrate,? la stazione appaltante, accertata la violazione dei divieti indicati, dovra' disporre l'esclusione del consorzio e del consorziato in via automatica.?

L'articolo 49 del Codice disciplina l'avvalimento nella singola gara, contemplando l'ipotesi dell'utilizzo da parte di un operatore economico dei requisiti di un terzo esclusivamente per partecipare alla procedura di affidamento di una specifica gara.

Il Codice prevede che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria (in caso si tratti di lavori pubblici), una serie di dichiarazioni, a pena di esclusione, quali: quella ''attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria''; quella circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38 del Codice; quella dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38; quella dell'impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui e' carente il concorrente; quella dell'impresa ausiliaria di non partecipare alla gara in proprio o associata o consorziata, ai sensi dell'articolo 34. Inoltre, alla domanda di partecipazione occorre allegare il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, ovvero, nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto puo' presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Si ritiene che la mancanza di una delle dichiarazioni o del contratto di avvalimento ovvero la non conformita' dei contenuti comporti l'esclusione per mancanza dei requisiti del concorrente (cfr. parere Avcp n. 100 del 9 giugno 2011).

L'articolo 49 del Codice sottopone l'istituto dell'avvalimento ad una serie di limiti che comportano, in caso di violazione l'esclusione dell'operatore economico, quali:

• per i lavori, la possibilita' di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione del bando, il quale puo' ammettere l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarita' delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti che hanno consentito il rilascio dell'attestazione SOA;
• ?il divieto, sancito a pena di esclusione, per l'impresa ausiliaria di prestare i propri requisiti a piu' concorrenti che partecipino alla medesima gara, salvo il caso in cui, in ragione della natura dell'appalto, per requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, sia il bando stesso a consentire l'avvalimento nei confronti di piu' di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando;
• il divieto, sancito a pena di esclusione, per un operatore economico di partecipare ad una gara sia in proprio sia in veste di impresa ausiliaria.?

Per quanto riguarda il subappalto, l'obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare e' una condizione necessaria per l'autorizzazione da parte della stazione appaltante, nella successiva fase dell'esecuzione del contratto, ad affidare una quota della prestazione ad un subappaltatore, con il quale l'appaltatore puo' stipulare un contratto derivato secondo quanto stabilito all'articolo 118 del Codice. Una dichiarazione del concorrente che contenga solo un generico riferimento alla normativa vigente in merito alla facolta' di ricorrere al subappalto o una dichiarazione irregolare, recante la volonta' di subappaltare lavorazioni o parti di prestazione indicate ''non subappaltabili'' nel bando di gara, non comportano, pertanto, l'automatica esclusione dalla gara, ma solo l'impossibilita' per l'appaltatore di coinvolgere soggetti terzi nel corso dell'esecuzione.

Diverso e' il caso in cui la dichiarazione di subappalto sia necessaria per documentare? il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell'offerta¹. In tal caso la mancanza della dichiarazione comporta l'esclusione per carenza dei requisiti del concorrente.²??

Con riguardo alla garanzia provvisoria, occorre distinguere tra contratti nei settori ordinari e contratti nei settori speciali. Per i settori ordinari, la norma di riferimento e' costituita dall'art. 75 del Codice, il quale, tuttavia, commina espressamente l'esclusione soltanto per la mancata presentazione dell'impegno del fideiussore ''a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario'' (cfr. comma 8).

La previsione espressa della sanzione dell'esclusione non e' contenuta, invece, ne' dal comma 1 (''L'offerta e' corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente'') ne' dal comma 4 (''La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante'').

Attesa la chiara disposizione normativa, qualora l'offerta presentata sia sprovvista dell'impegno del fideiussore, la stazione appaltante dovra' procedere all'esclusione automatica del concorrente, senza possibilita' di richiederne la presentazione ex post.

Quanto alla cauzione provvisoria, secondo l'indicata ratio dell'art. 46, comma 1-bis, deve ritenersi che l'assoluta mancanza della stessa costituisca di per se' motivo di esclusione dalla procedura di gara, senza possibilita' di integrazioni successive. Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa, pur ritenendo che la cauzione di cui al comma 1 e l'impegno di cui al comma 8 dell'art. 75 del Codice assolvano a funzioni diverse - con la conseguenza logica che la previsione di esclusione espressa contenuta nell'ultima delle due disposizioni non puo' ritenersi automaticamente estesa anche alla prima - ha comunque concluso che entrambi gli strumenti sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale (Cons. Stato, sez. V, n. 1388 del 4 marzo 2011, T.A.R. Lazio? Roma, sez. III-quater, n. 106/2009).? Per quanto, in particolare, concerne la garanzia provvisoria, la giurisprudenza ha osservato che la garanzia del 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. In quanto tale, dunque, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non un mero elemento di corredo della stessa? (Cons. Stato Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Campania n. 10315/2007). Cio' induce a ritenere che l'offerta presentata senza la garanzia e' incompleta e, pertanto, non ammissibile. In sostanza, l'esclusione avverrebbe sulla base della stessa previsione dell'art. 46 comma 1-bis (carenza di elementi essenziali).

A titolo esemplificativo, non e' sufficiente che l'operatore economico si impegni a presentare la cauzione ovvero dichiari di esserne nella disponibilita', senza produrla materialmente.

Piu' complessa appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria incompleta, ad esempio perche' sprovvista delle clausole di cui al comma 4 dell'art. 75. In tal caso, si pone il dubbio se la stazione appaltante sia tenuta a richiedere un'integrazione documentale ovvero possa ?procedere all'esclusione automatica. ?

Con riguardo, invece, ai settori speciali, l'art. 75 del Codice non e' espressamente richiamato dall'art. 206, comma 1, e, pertanto, non sembra rientrare tra le disposizioni che trovano immediata applicazione nell'ambito di tali settori. Tuttavia, il comma 3 dell'art. 206 prevede espressamente che, nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori possano applicare altre disposizioni della parte II del Codice, alla cui osservanza non sono obbligati, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta. Cio' significa che l'applicazione dell'art. 75 potrebbe essere legittimamente disposta dalla lex specialis, ove ritenuto opportuno e congruente con l'oggetto del contratto. In tal caso, tornerebbero valide le considerazioni esposte con riguardo ai settori ordinari.

Un altro profilo concerne le modalita' di sottoscrizione: il Consiglio di Stato (n. 3365/2011), ha ritenuto legittima l'esclusione di un'impresa aggiudicataria che non aveva presentato la cauzione provvisoria autenticata con firma digitale da notaio o da pubblico ufficiale, come prescritto invece da apposita clausola del bando. Anche se l'inserimento della clausola nel bando avrebbe potuto apparire illegittimo per mancanza di copertura normativa, i giudici hanno affermato invece che ''l'autenticazione della sottoscrizione attribuisce certezza alla provenienza della dichiarazione e ne impedisce il disconoscimento da parte del suo autore''. In altri termini, si configurerebbe, in tal caso, una ipotesi di? incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, dal momento che l'articolo 74, comma 5, del Codice consente alle stazioni appaltanti di richiedere, in relazione all'offerta, anche altri elementi necessari o utili rispetto a quelli essenziali per l'identificazione dell'offerta.

Si riportano, di seguito, delle possibili formulazioni di clausole tipo che possono valere a precisare quanto precede:

CAUZIONE PROVVISORIA (settori ordinari)

L'offerta deve essere corredata da una cauzione provvisoria di importo pari al 2% dell'importo a base di gara, fatto salvo il beneficio di cui all'art. 75, comma 7, del D.lgs. 163/06 e s.m i. (Codice), recante le clausole indicate dal comma 4 dell'art. 75 del Codice. Si precisa che la cauzione provvisoria e' elemento essenziale dell'offerta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 75 comma 1 e 4 e 46, c. 1-bis del Codice. Conseguentemente l'offerta non corredata dalla cauzione provvisoria, cosi come prevista dal Codice, sara' esclusa.

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CAUZIONE PROVVISORIA (settori speciali)

Ai sensi e per gli effetti dell'art. 206 comma 3, del Codice e' applicabile l'art. 75 del Codice. L'offerta deve essere, quindi, corredata da una cauzione provvisoria di importo pari al 2% dell'importo a base di gara, fatto salvo il beneficio di cui all'art. 75 comma 7 del Codice, recante le clausole indicate dal comma 4 dell'art. 75 del Codice. Si precisa che la cauzione provvisoria e' elemento essenziale dell'offerta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 206 c. 3, 75 comma 1 e 4 e 46, c. 1-bis del Codice. Conseguentemente l'offerta non corredata dalla cauzione provvisoria, cosi come prevista dal Codice, sara' esclusa.?

Per quanto concerne il sopralluogo, l'unica disposizione che vi fa espresso riferimento e' il secondo comma dell'art. 106 del Regolamento attuativo ("Disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici"). La norma non prevede la sanzione espressa dell'esclusione e, inoltre, non indica alcun documento con il quale il concorrente e' chiamato a dimostrare la veridicita' delle dichiarazioni rese. Tali dichiarazioni sembrano costituire soprattutto un'assunzione di responsabilita' da parte dell'operatore economico, il quale, laddove non avesse effettivamente ottemperato a quanto oggetto della propria dichiarazione, non potrebbe poi dolersi dell'esistenza di condizioni tali da rendere particolarmente difficoltoso lo svolgimento dei lavori, che non erano state rese note dalla stazione appaltante. Resta, tuttavia, da affrontare l'ipotesi in cui il "luogo di esecuzione dei lavori" non sia liberamente accessibile e, quindi, il sopralluogo presupponga necessariamente la cooperazione dell'amministrazione procedente, la quale, laddove non avesse autorizzato alcun rappresentante del concorrente ad accedere ai luoghi predetti, non potrebbe non essere a conoscenza dell'eventuale falsita' della dichiarazione resa.

Occorre, quindi, chiarire se la dichiarazione indicata nell'art. 106 deve essere resa a pena di esclusione (cioe' se costituisca, ai sensi dell'art. 46 comma 1-bis, un elemento essenziale dell'offerta) e se le stazioni appaltanti, nel caso di accesso non libero all'area dei lavori, possano richiedere la produzione del certificato di avvenuto sopralluogo.

Inoltre, va tenuto presente che l'art. 106 e' riferito unicamente agli appalti di lavori e non vi e' una norma analoga per i servizi: risulterebbe, quindi, illegittima la richiesta di sopralluogo obbligatorio per contratti che non concernano lavori. Tuttavia, vi sono dei casi (si pensi a servizi da rendere in ambienti specifici e particolari) in cui difficilmente un operatore economico puo' formulare un'offerta attendibile senza aver preso visione dei luoghi. Un' eventuale impossibilita' per la stazione appaltante di richiedere il sopralluogo obbligatorio? determinerebbe verosimilmente un incremento del contenzioso in fase esecutiva, perche' l'aggiudicatario potrebbe sostenere di non aver potuto formulare un'offerta consapevole con piena cognizione degli oneri assunti.

In definitiva, puo' ritenersi che il sopralluogo possa costituire un elemento essenziale dell'offerta, certamente nel caso dei lavori pubblici ai sensi dell'articolo 106 del Regolamento, ma anche dei servizi, nel caso un cui il sopralluogo sia indispensabile per la formulazione dell'offerta (cfr. parere Avcp n. 105 del 9 giugno 2011).?

Ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266 (''Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato''), il versamento della contribuzione all'Autorita', ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento e nella misura dalla stessa determinata con cadenza annuale, costituisce una condizione di ammissibilita' dell'offerta.

Al riguardo, la deliberazione del 3 novembre 2010 (Attuazione dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l'anno 2011) chiarisce i concorrenti sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione e che ''la mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma e' causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell'art. 1, comma 67 della legge 23 dicembre 2005, n. 266''.

Con riguardo alle nuove modalita' di pagamento del contributo, in vigore per le gare bandite a far data dal 1 maggio 2010, l'Autorita' ha precisato in piu' occasioni (cfr., da ultimo, parere n. 27 del 9 febbraio 2011) che l'esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all'Autorita', e non un inadempimento di tipo formale.?

La legge ha apportato rilevanti modifiche all'art. 38 del Codice, riguardante i requisiti generali. L'Autorita' ha adottato, sull'art. 38, la determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010. A seguito della novella legislativa, occorre verificare la persistente validita' di alcune delle indicazioni applicative ivi fornite.

Le modifiche all'art. 38 si applicano alle sole procedure i cui bandi o avvisi, nonche', nelle procedure senza bando, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del decreto legge (art. 4, co. 3, d.l. n. 70/2011). Tale previsione pone delle difficolta' per le norme introdotte dalla legge di conversione e, percio', in vigore dal 13 luglio 2011, che sembrano cosi applicabili retroattivamente a procedure i cui bandi, avvisi, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 ma anteriori al 13 luglio 2011.

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Art. 38, comma 1, lettere b) e c)

Relativamente alla causa di esclusione disciplinata dall`art. 38, comma 1, lett. b), (concernente la sussistenza di procedimenti per l`applicazione di misure di prevenzione antimafia), e' stato aggiunto all`elenco dei soggetti interessati dalla disposizione (titolare o direttore tecnico per imprese individuali; socio o direttore tecnico per societa' in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico per societa' in accomandita semplice; amministratori con poteri di rappresentanza o direttore tecnico per altre societa') il socio unico o il socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci nelle societa' di capitali. Analoga estensione e' stata introdotta per l'ipotesi concernente i reati incidenti sulla moralita' professionale di cui alla lett. c), comma 1, dell`art. 38.

L'ulteriore modifica introdotta dalla l. n. 106/2011, sia nella lett. b) che nella lett. c) del citato comma 1, comporta che, esclusivamente con riferimento al socio unico, il possesso dei requisiti e' comprovato con riferimento alla sola ''persona fisica''. Non e' chiaro se cio' riguardi anche l'ipotesi del socio di maggioranza nelle societa' con meno di quattro soci. Da un' interpretazione letterale sembrerebbe emergere che, nel caso di societa' con meno di quattro soci, i controlli debbano essere effettuati anche sui soci che siano persone giuridiche. Resta da chiarire se, per socio di maggioranza, debba intendersi soltanto il socio che detiene la ?maggioranza assoluta o anche quello che detiene la maggioranza relativa.

Per quanto riguarda la lett. c) del comma 1 dell'art. 38 del Codice,? viene espressamente previsto che non rilevano, ai fini dell'esclusione dalle gare, i reati per i quali e' intervenuta la riabilitazione, l'estinzione o la depenalizzazione, o la revoca della condanna, esplicitando quanto gia' in parte previsto dal testo previgente. Nella determinazione n. 1/ 2010 l'Autorita' ha osservato, in merito, che ''l'effetto ostativo dei reati considerati nella disposizione viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione''. A tale riguardo, si richiama l'avviso della Cassazione secondo cui ''la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale e' tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p.'' (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740). Ne consegue che, una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p. (derivandone l'estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna) ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p.,? resta preclusa alla stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..

Viene altresi prevista la riduzione da 3 anni ad 1 anno del periodo da considerare ai fini della cessazione dalle cariche. La relazione illustrativa al disegno di legge sottolinea, sul punto, che ''cio' consente, da un lato, di ridurre l'entita' di contenzioso derivante dall'esclusione dalle gare per tali motivi, garantendo, dall'altro, il permanere di un congruo periodo idoneo a evitare che la cessazione dalle cariche di soggetti condannati consenta automaticamente la partecipazione alle gare''.

La novella precisa, in ogni caso, che l'esclusione ed il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. La norma, innovando rispetto alla precedente disposizione, non fa riferimento all'adozione di atti o misure di completa dissociazione, ma ad una effettiva dissociazione dell'impresa dalla condotta penalmente sanzionata del soggetto cessato dalla carica.

Occorre, quindi, valutare la portata di tale modifica, in particolare se, ai fini dell'effettiva dissociazione, possa considerarsi sufficiente l'estromissione del soggetto dall'incarico, su iniziativa dell'impresa, laddove sia evidente la finalita' di prendere le distanze dalla condotta negativa? sanzionata o sia, al contrario, necessario intraprendere azioni di responsabilita' nei confronti dei soggetti cessati dalle cariche.

Inoltre, la differente formulazione del comma 2 dell'art. 38 del Codice puntualizza e precisa le cause di esclusione previste dal primo comma alla lettera c). Viene specificato che, in sede di dichiarazione dei requisiti, il concorrente deve dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Viene, altresi, chiarito che non devono essere dichiarate le condanne quando il reato sia stato depenalizzato ovvero le condanne per le quali sia intervenuta la riabilitazione, o quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna, o dopo la revoca della condanna stessa.

Quindi, dal momento che e' ora espressamente ?previsto che il concorrente dichiari tutte le condanne penali riportate, l`esclusione dalla procedura di gara e' comminata dalla stazione appaltante in tutti i casi in cui il concorrente abbia omesso l'indicazione di una sentenza di condanna, indipendentemente dall'accertamento relativo al dolo o alla colpa grave. Si confermano, pertanto, le indicazioni gia' fornite su tale profilo con la determinazione n. 1 del 2010. Al riguardo, e' opportuno che gli operatori economici effettuino una visura ex art. 33 de T.U. n. 313 del 2002, al fine di conoscere tutte le iscrizioni esistenti a loro carico, comprese quelle che non appaiono nel certificato, e che compaiono, invece, nei certificati acquisiti dall'Autorita' Giudiziaria.

La stessa stazione appaltante, inoltre, (si veda infra) e' tenuta a segnalare la condotta del partecipante che abbia omesso l'indicazione delle condanne alla gara all`Autorita', che, ai sensi del comma 1-ter dell'art. 38, se ritiene che le dichiarazioni o la documentazione siano state rese con dolo o colpa grave (in considerazione della rilevanza o della gravita' dei fatti, oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione), dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell`esclusione dalle successive procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, ai sensi della lett. h) del comma 1, per un periodo di un anno, decorso il quale l`iscrizione e' cancellata e perde comunque efficacia.

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Art. 38, comma 1, lettera d)

Con riguardo alla causa di esclusione contemplata dalla lett. d) del comma 1 dell'art. 38 del Codice per la violazione del divieto di intestazione fiduciaria posto dall'art. 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, la novella? specifica che l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; relativamente alla modifica in esame, la relazione illustrativa sottolinea che ''e' stato indicato l'ambito temporale cui circoscrivere l'efficacia interdittiva della infrazione in quanto attualmente costituisce una causa di esclusione sine die in contrasto con il principio comunitario di proporzionalita'''.

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Art. 38, comma 1, lett. e)

Il d.l. sviluppo aveva modificato anche l'art. 38, lett. e), relativo alle violazioni gravi in materia di sicurezza e lavoro, eliminando la previsione secondo cui la violazione deve risultare dai dati in possesso dell'Osservatorio, ed inserendo nell'art. 38, co. 2, dei parametri normativi di gravita'. La previsione non e' stata convertita in legge e, pertanto, e' stata in vigore dal 14 maggio al 12 luglio 2011, per i bandi pubblicati in tale intervallo temporale.

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Art. 38, comma 1, lettera g)

Con riferimento alle violazioni agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, la novella alla lettera g) del comma 1 dell'art. 38 del Codice precisa che l'esclusione opera solamente in caso di violazioni gravi definitivamente accertate. Si intendono tali (ai sensi della modifica apportata al comma 2 dell'art. 38 dal n. 4) della lettera b)) le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; in proposito, si ricorda che l'importo indicato dal comma 1 dell'art. 48-bis citato e' pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, l'importo citato possa essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.

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Art. 38, comma 1, lettera h)

La lettera h), nel testo precedente al decreto sviluppo, prevedeva l'esclusione per gli operatori economici in caso di ?false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, rese nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e ?risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. Sul punto, l'Autorita' ha fornito indicazioni applicative nella citata determinazione n. 1 del 2010.

Il d.l. n. 70/2011 ha modificato la lettera h) ed introdotto un comma 1-ter relativo alla segnalazione della falsa dichiarazione all'Autorita' e sulla successiva iscrizione al casellario informatico: si prevede che l'esclusione operi nei confronti degli operatori economici iscritti al casellario dell'Autorita'. Sono, pertanto, esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara i soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti.
Il comma 1-ter stabilisce che, in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da' segnalazione all'Autorita'.

L'Autorita', se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ''per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e perde comunque efficacia''.

Nella determinazione n. 1/2010, l'Autorita' ha precisato che, nel caso in cui la stazione appaltante riscontri sul casellario informatico la presenza di un'annotazione a carico di un operatore economico per falsa dichiarazione, l'esclusione dalla gara e' automatica (per l'anno previsto dalla norma), vale a dire che costituisce un'attivita' vincolata, senza possibilita' di esercitare alcuna discrezionalita'.

Profili di novita' attengono, invece, alla successiva fase di iscrizione nel casellario da parte dell'Autorita'. Gia' prima del d.l. n. 70/2011, nella determinazione n. 1/2010, piu' volte citata, era stato posto in rilievo che una eventuale iscrizione automatica nel casellario (con conseguente applicazione automatica della sanzione interdittiva annuale) si sarebbe posta in contrasto con i principi di diritto comunitario applicabili e, segnatamente, con il principio di proporzionalita'.

Cio' aveva condotto a ritenere che, prima di disporre l'iscrizione, l'Autorita' avrebbe dovuto valutare l'eventuale inconferenza della notizia o l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti per l'annotazione. La novella legislativa prevede ora che la sanzione dell'iscrizione nel casellario non possa essere mai automatica, ma venga effettuata all'esito di una indagine sulla sussistenza, nel caso specifico, dell'elemento soggettivo consistente nel dolo o nella colpa grave del dichiarante? e del profilo oggettivo inerente? la rilevanza e la gravita' dei fatti oggetto di segnalazione e di falsa attestazione.

Pertanto, mentre la stazione appaltante, come sopra rilevato, esclude il concorrente che abbia presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione nella specifica gara senza considerare l'elemento soggettivo e segnala la falsa dichiar