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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Sarda Servizi ? Affidamento dell'appalto di lavori avente ad oggetto l'adeguamento della rete di illuminazione pubblica finalizzato al conseguimento del risparmio energetico ed alla riduzione dell'inquinamento luminoso - Importo a base d'asta ? 228.000,00 - S.A.: Comune di Nulvi

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 4 marzo 2011 e' pervenuta l'istanza in epigrafe, con la quale l'impresa Sarda Servizi ha chiesto un parere circa la legittimita' della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Nulvi per incompletezza delle documentazione prodotta. In particolare l'istante, intenzionata ad avvalersi dei requisiti di altra impresa ai fini della partecipazione alla procedura in esame, ha omesso di presentare la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante ''attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria'', come previsto, a pena di esclusione, al punto 3, lettera a), p. 6 del disciplinare di gara.

L'istante deduce l'illegittimita' dell'esclusione in quanto i contenuti della dichiarazione mancante sarebbero presenti esaustivamente in altri documenti presentati a corredo della domanda, ed in particolare nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione di avvalimento; inoltre, secondo la Sarda Servizi, la dichiarazione richiesta dalla stazione appaltante, non sarebbe nemmeno necessaria ai sensi dell'art. 49 del Codice dei contratti. L'impresa lamenta, poi, che, nonostante il disciplinare di gara richieda la presa visione dei luoghi, la stazione appaltante non ha consentito l'accesso ai luoghi medesimi.
Con successiva nota del 16 marzo 2011, l'istante deduce inoltre ? abbandonando implicitamente la tesi secondo la quale la dichiarazione mancante richiesta dalla lex specialis non sarebbe prevista dall'art. 49 del Codice dei contratti - che la stazione appaltante ''richiede che la dichiarazione di cui alla lettera a), comma 2, dell'art. 49 venga resa singolarmente, mentre accorpa le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) in un'unica dichiarazione''. In questo modo, sostiene l'istante, e' chiaro che la dichiarazione di cui alla suddetta lettera a) non possa essere inclusa in altra documentazione, mentre quelle relative al possesso, in capo sia all'ausiliaria che all'ausiliata, dei requisiti di cui all'art. 38 (lettere b) e c) del comma 2, dell'art. 49) possono essere contenute in altra documentazione.

A riscontro della istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa Autorita', il Comune di Nulvi ha precisato di aver escluso l'impresa istante per incompletezza della documentazione, in ossequio a quanto previsto, a pena di esclusione, al punto 3, lettera a) del disciplinare di gara. La citata clausola del disciplinare rende evidente che non puo' essere ritenuta sufficiente la dichiarazione di cui all'allegato A) ''Istanza di partecipazione alla gara e dichiarazione'', nella quale il concorrente che intenda procedere ad avvalimento, deve compilare il modulo con la semplice indicazione del nominativo, del recapito, del codice fiscale e della partita IVA dell'impresa ausiliaria. La mancata esclusione dell'istante avrebbe leso la par condicio con gli altri concorrenti che hanno invece puntualmente prodotto la dichiarazione di cui all'art. 49, comma 2, lettera a) del Codice. Quanto alla richiesta di presa visione dei luoghi, la stazione appaltante ha ribadito che detto incombente non e' previsto in alcun punto del disciplnare, essendo menzionato solo nell'allegato A), in modo peraltro non cogente. Circa il dedotto ''accorpamento'' delle dichiarazioni, la stazione appaltante afferma di aver richiesto la documentazione in totale conformita' a quanto prescritto dall'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.

All'istruttoria procedimentale ha preso parte anche la controinteressata FCP la quale sostiene la legittimita' dell'esclusione dell'impresa istante, avendo la stessa omesso di presentare la dichiarazione di cui all'art. 49, comma 2, lettera a) del Codice, richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

Ritenuto in diritto

La questione oggetto dell'istanza di parere verte sostanzialmente sulla legittimita' dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante per l'inosservanza di una clausola del disciplinare di gara in base alla quale, in caso di avvalimento, l'impresa ausiliata deve presentare, a pena di esclusione, una ''dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria''.

L'istante sostiene di aver fornito altra documentazione a corredo dell'offerta, in particolare il contratto di avvalimento e la dichiarazione di avvalimento, dalla quale sarebbero evincibili le medesime informazioni che avrebbero dovuto essere oggetto della dichiarazione omessa. La stazione appaltante deduce, invece, che da tali documenti risulterebbe solo l'indicazione del nominativo, del recapito, del codice fiscale e della partita IVA dell'impresa ausiliaria.

Come gia' osservato da questa Autorita' (parere 9 giugno 2011, n. 100), l'avvalimento costituisce un'eccezione al principio che vuole che i concorrenti possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, pertanto la prova circa l'effettiva disponibilita' dei mezzi della ausiliaria deve essere fornita in modo rigoroso mediante la presentazione di un apposito impegno da parte della stessa, che sia riferito allo specifico appalto e sia valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara.

In particolare, e' stato precisato nel predetto parere che le dichiarazioni che il concorrente allega in caso di avvalimento rispondono ad esigenze diverse rispetto a quelle sottese alla presentazione del contratto di avvalimento, cui e' rimessa sostanzialmente la disciplina dei rapporti tra l'impresa ausiliaria e l'impresa concorrente. Ne consegue che, nel caso di specie, non puo' soccorrere, al fine di ''compensare'' l'omessa dichiarazione di cui al punto 3, lettera a) del disciplinare di gara, l'avvenuta allegazione del contratto di avvalimento.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato specifica che la disciplina di cui all'art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 richiede la presentazione del contratto di avvalimento e, per esigenze di certezza dell'amministrazione, una dichiarazione di impegno proveniente dall'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario. Nell'istituto dell'avvalimento, infatti, l'impresa ausiliaria non e' semplicemente soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario e' tenuto a produrre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante (cfr Cons. Stato, sez. VI 13 maggio 2010 n. 2956). Analogo ragionamento va fatto, mutatis mutandis, in caso di omessa produzione della dichiarazione dell'impresa ausiliata ai sensi dell'art. 49, comma 2, lettera a), previsto come autonomo obbligo di allegazione a carico del concorrente rispetto a quello riguardante il contratto di avvalimento, previsto alla lettera f) del medesimo art. 49, comma 2.

Va sottolineato, inoltre, che nel citato parere n. 100/2011, la dichiarazione di avvalimento non era prevista, a pena di esclusione, ne' dal bando, ne' dal disciplinare di gara e nonostante cio' e' stata ritenuta non conforma alla normativa di settore la mancata esclusione del concorrente che aveva omesso la produzione di detta dichiarazione, richiesta in via generale dall'art. 49 del Codice, conformemente al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 342; id., 15 gennaio 2008, n. 36) . A maggior ragione appare legittimo, nel caso di specie, l'operato della stazione appaltante, atteso che l'obbligo di produrre la dichiarazione in questione era espressamente previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

Questa Autorita' ha inoltre gia' avuto modo di affermare (parere n. 164 del 23 settembre 2010) che il rigore dell'art. 49 Codice dei contratti relativamente all'allegazione dei documenti necessari ai fini dell'avvalimento, si giustifica in relazione alla ratio della norma in esame, che e' quella di consentire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle procedure di aggiudicazione, e, dall'altro, di evitare che l'istituto in questione diventi uno strumento per eludere la disciplina in materia di requisiti di partecipazione fissata dal D.Lgs, n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1589 del 13 marzo 2009; Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n.5742 del 20 novembre 2008).

Del resto, se la stazione appaltante non avesse escluso l'impresa istante, tale mancata esclusione si sarebbe tradotta in una evidente violazione della par condicio con gli altri concorrenti che hanno puntualmente assolto all'onere di allegazione in questione, vista la presenza di una clausola della lex specialis che tale onere prevede espressamente a pena di esclusione.

Del tutto irrilevante appare inoltre, ai fini della contestazione della propria esclusione, la doglianza dell'istante in ordine alla pretesa impossibilita', addebitabile alla stazione appaltante, di effettuare la presa visione dei luoghi, posto che tale incombente non e' stato in alcun modo ritenuto cogente ai fini dell'ammissione alla procedura concorsuale. Analogamente non conferente appare la deduzione concernente il preteso ''accorpamento'' nel disciplinare di gara (invero nemmeno riscontrabile) tra le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell'art. 49, comma 2. Alla luce di quanto sopra, deve ritenersi che l'esclusione dell'impresa per aver omesso la dichiarazione di cui all'art. 49, comma 2, lettera a) del D.Lgs. n. 163/2006, richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione, sia conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disposta esclusione sia conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente supplente: Pietro Calandra

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 ottobre 2011

Il Segretario: Maria Esposito