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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CO.FA.M. srl – Procedura aperta per l'affidamento di lavori per l'eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d'asta € 233.283,06 – S.A.: Comune di Capranica

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

La societa' CO.FA.M. srl ha presentato l'istanza di parere indicata in oggetto, per conoscere l'avviso dell'Autorita' in merito alla propria esclusione dalla procedura aperta, bandita dal Comune di Capranica, per l'affidamento dei lavori di eliminazione di barriere architettoniche in edifici scolastici.

La societa' ha rappresentato di essere stata illegittimamente esclusa per mancanza della qualificazione nella categoria scorporabile OS4, nonostante la stessa avesse dichiarato in sede di gara di voler subappaltare le relative lavorazioni. A parere dell'istante, infatti, nel caso in esame sarebbe stato possibile ricorrere al subappalto, dato che il bando di gara non escludeva la subappaltabilita' delle lavorazioni appartenenti alla categoria OS4. La CO.FA.M. srl ririene, inoltre, di dover essere ammessa alla gara in quanto abilitata dal 21.9.2005 ai sensi della L. 46/1990 all'installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di sollevamento.

L'istante ha poi contestato la scelta dell'Amministrazione di considerare le lavorazioni della categoria OS4 come lavorazioni autonome rispetto a quelle comprese nella categoria OG1, in quanto, a suo dire, le lavorazioni della categoria OS4 necessitano per la loro realizzazione di lavorazioni che rientrano nella categoria OG1 e, pertanto, dovevano essere assorbite in quest'ultima.

La societa', infine, ha censurato l'importo dei lavori ricompresi nella categoria OS4, in quanto la stazione appaltante avrebbe ricompreso in esso anche il corrispettivo per la fornitura di beni. Ne consegue che le sole lavorazioni della categoria OS4 avrebbero in realta' un valore piu' basso rispetto a quello indicato nella lex specialis e, comunque, inferiore al 15% del valore dell'appalto e pertanto potrebbero essere subappaltabili.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' la stazione appaltante ha confermato la legittimita' del proprio operato, precisando, tra l'altro, che in virtu' della definizione della categoria OS4 contenuta nell'allegato A al DPR 34/2000, l'importo di quest'ultima comprende anche quei costi relativi alle opere generali, che a parere della CO.FA.M. srl, rientrerebbero nella categoria OG1. Secondo il Comune, inoltre, l'istante non potrebbe contestare l'individuazione delle categorie operata dalla stazione appaltante, stante l'avvenuta accettazione delle stesse a seguito della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in esame.

Ha preso parte al contraddittorio documentale anche la Teknocos srl, capogruppo dell'ATI aggiudicataria, per sostenere la legittimita' del provvedimento di esclusione in virtu' della specifica disciplina di settore, puntualmente richiamata nella memoria inviata all'Autorita' (artt. 37, 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 72, 74, 95 DPR 554/1999). In particolare, la societa' ha sottolineato che in base alla disposizione dell'art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006 il soggetto affidatario dell'appalto deve essere in possesso dell'adeguata qualificazione anche per la categoria SIOS prevista dal bando, di importo superiore al 15% del valore dell'appalto, con possibilita' di affidare le relative lavorazioni in subappalto nei limite massimo del 30%.

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta all'attenzione dell'Autorita' attiene alla legittimita' del provvedimento di esclusione di un concorrente risultato in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente e privo della qualificazione nella categoria indicata dal bando di gara come scorporabile.

Al fine di dirimere la vexata quaestio, e' necessario considerare la normativa relativa all'esecuzione di lavori pubblici applicabile ratione temporis al caso in esame.

In particolare, l'articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, (che comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono essere subappaltate o scorporate ''fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.''. Tale disposizione prevedeva il divieto del subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, qualora di valore superiore al 15% dell'importo totale dei lavori.

Quest'ultima norma, in seguito all'entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, e' stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell'art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l'incidenza delle suddette lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell'importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall'art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.

Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l'obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l'aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Venendo al caso in esame, si osserva preliminarmente che l'importo posto a base d'asta e' pari a 233.283,06 euro e che le lavorazioni di cui si compone l'opera da realizzare rientrano nella categoria prevalente OG1 (per 186.156,38 euro) e nella categoria scorporabile OS4 (per 47.126,68 euro). Essendo, quest'ultima, a qualificazione obbligatoria, le relative lavorazioni debbono essere realizzate da un operatore economico in possesso della relativa qualificazione, ed essendo il valore delle stesse superiore al 15% dell'importo totale dei lavori, possono essere subappaltate solo nei limiti di cui agli artt. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006 e 74, comma 2, DPR 554/1999, ossia nel limite massimo del 30% (cfr. AVCP parere n. 238 del 5.11.2008).

L'istante, invece, privo della necessaria qualificazione nella categoria OS4, ha ritenuto di poter supplire a tale mancanza dichiarando di voler subappaltare le lavorazioni ricomprese in essa, ma in tal modo ha violato i limiti di cui agli artt. 37 e 118 D.Lgs. 163/2006 e all'art. 74 DPR 554/1999. Si ritiene, quindi, che correttamente la stazione appaltante ha provveduto all'esclusione della CO.FA.M. srl dalla gara in esame, essendo quest'ultima priva della necessaria qualificazione nella categoria OS4 e non potendo subappaltare la totalita' delle relative lavorazioni per le ragioni di diritto sopra indicate.

Si osserva, inoltre, che non rileva ai fini dell'ammissione dell'istante alla procedura in esame l'abilitazione ai sensi della L. 47/1990 in possesso della CO.FA.M. srl, in quanto per gli appalti di lavori di importo superiore ai 150.000 euro, come quello in esame, il sistema di qualificazione e' unico, pertanto il concorrente non puo' provare i requisiti di partecipazione in maniera differente rispetto alla presentazione della certificazione SOA nelle categorie richieste dal bando di gara. Tanto e' vero che la lex specialis richiede espressamente la presentazione di attestazione SOA per categorie e classifiche adeguate (pag. 6 del disciplinare di gara).

Ne' e' possibile, come pretenderebbe l'istante, invocare il c.d. ''principio di assorbenza'' e ritenere che nel caso in esame la categoria OS4 sia assorbita dalla categoria OG1, con la conseguenza che la CO.FA.M. srl, in possesso della qualificazione nella categoria OG1, potrebbe partecipare alla gara. Al riguardo e', infatti, opportuno richiamare la determinazione n.8/2002, con cui l'Autorita' ha ribadito il proprio avviso negativo sull'applicabilita' indifferenziata del suddetto principio, ritenendo che quest'ultimo trova applicazioni soltanto nelle ipotesi ivi espressamente menzionate, tra le quali non e' annoverata quella in esame. Non assume, infine, alcun rilievo dirimente la censura relativa all'importo della categoria scorporabile in quanto generica, ''svincolata'' dalle risultanze della lista delle lavorazioni e delle forniture previste per l'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto ed in contrasto con la dichiarazione dell'istante, prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara, di ''aver preso esatta cognizione della natura dell'appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono influire sulla sua esecuzione; … di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara e nel capitolato d'oneri''(art. 3, lett. b, c, del disciplinare di gara), e quindi, anche quelle relative all'individuazione delle categorie di cui si compone l'appalto ed alla determinazione del loro valore.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla gara della CO.FA.M srl sia conforme alla disciplina di settore ed alle disposizioni della lex specialis.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito