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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Portogruaro – ''Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilita' post incidente mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze'' – euro 18.000,00 – S.A.: Comune di Portogruaro.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 13 luglio 2011 e' pervenuta l'istanza indicata in epigrafe, con cui il Comune di Portogruaro ha chiesto un parere in ordine alla posizione della concorrente Viaggia Sicuro s.p.a., nell'ambito della procedura negoziata indetta per l'affidamento, secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, del servizio in oggetto.

Il bando predisposto dal Comune di Portogruaro richiede i seguenti requisiti di idoneita' professionale:

- iscrizione camerale per l'attivita' di coordinamento e gestione della manutenzione stradale, finalizzata al ripristino della sicurezza e della viabilita' a seguito di incidente, e per l'attivita' di ''bonifica ambientale dei siti inquinati'';

- iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nelle ''categorie opportune'' per lo svolgimento del servizio di ripristino a seguito di incidente stradale e per l'attivita' di intermediario della gestione dei rifiuti.

Vale al riguardo rilevare che la societa' Viaggia Sicuro S.p.a. risulta iscritta all'Albo per le categorie ''trasporto di rifiuti in conto proprio'' e ''attivita' di intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi'', manon possiede l'iscrizione per la categoria 9, relativa alla ''bonifica di siti''.

La stazione appaltante, dal canto suo, reputa indispensabile l'iscrizione del concessionario nella categoria 9 dell'Albo, in quanto gli interventi di ripristino della viabilita' potrebbero comportare talvolta la rimozione di detriti solidi e l'aspirazione di liquidi e materiali inquinanti o pericolosi.

Inoltre, sotto un profilo piu' strettamente formale, il Comune dubita della possibilita' di ammettere la societa' Viaggia Sicuro S.p.a., che avrebbe redatto in modo incompleto l'allegato B al bando. Nel modello predisposto dalla stazione appaltante, alla dichiarazione ''di aver valutato, in sede di formulazione dell'offerta, tutte le circostanze generali e particolari'' seguiva la proposizione ''che possono aver influito sulla determinazione dell'offerta e che possono influire sull'esecuzione del servizio'', che e' stata tuttavia cancellata dal dichiarante, senza alcuna giustificazione.

La comunicazione di avvio del procedimento e' stata trasmessa in data 1 agosto 2011 al Comune di Portogruaro ed alle imprese interessate, Viaggia Sicuro S.p.a. e Sicurezza e Ambiente S.p.a.

Ritenuto in diritto

Il primo dei quesiti sottoposti a questa Autorita' riguarda la legittimita' del bando di gara, nella parte in cui prevede, quale requisito di ammissione, l'iscrizione camerale per l'attivita' di bonifica ambientale dei siti inquinati e l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nelle categorie opportune (da individuarsi, secondo l'opinione del Comune di Portogruaro e della controinteressata Sicurezza e Ambiente S.p.a., nella categoria 9 relativa alla bonifica di siti).

In linea generale, va ribadito che le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso piu' restrittivo i requisiti soggettivi di capacita' tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria, per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto, ma e' pacifico che l'esercizio di siffatta potesta' non si sottrae all'osservanza dei limiti intrinseci della discrezionalita' amministrativa ossia ai principi di ragionevolezza e proporzionalita', ed in ogni caso non puo' avere l'effetto di limitare indebitamente l'accesso alla procedura di gara ed il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426).

Con specifico riguardo all'appalto di pulizia delle strade a seguito di incidenti, la giurisprudenza ha recentemente censurato l'irragionevolezza della lex specialis di gara che richieda l'iscrizione alla C.C.I.A.A. ed all'Albo Nazionale Gestori Ambientali per l'attivita' di bonifica ambientale dei siti inquinati, sul rilievo che la bonifica (consistente, ai sensi dell'art. 240 del D.lgs. n. 152 del 2006, nell'insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni soglia di rischio) esula dalla competenza dell'ente proprietario della strada ed incombe, di regola, sul soggetto che ha causato l'inquinamento; viceversa, per l'esecuzione degli ordinari interventi di pulizia delle strade e ripristino della viabilita', non sarebbero necessari cosi' stringenti requisiti di qualificazione tecnica, tali da equiparare impropriamente il servizio alla bonifica di un sito inquinato (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 4 febbraio 2011 n. 227; CGA Sicilia, sez. giurisdiz., 15 dicembre 2011 n. 998).

Tuttavia, ad avviso di questa Autorita', e' opportuno che la congruita' e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione siano vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all'appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall'Amministrazione, e con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita': la richiesta di un determinato requisito va percio' correlata al concreto interesse perseguito dell'Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso, A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 71).

Nella fattispecie, il capitolato speciale approvato dal Comune di Portogruaro prevede che l'affidatario del servizio:

- provveda a ripristinare le condizioni di sicurezza e viabilita' post incidente, mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze consistente nell'aspirazione dei liquidi inquinanti sversati di dotazione funzionale dei veicoli coinvolti nell'incidente, recuperando i detriti solidi non biodegradabili ed il materiale disperso e smaltendo le carcasse di animali presenti sulle strade(art. 3);

- segnali al Comune il sito inquinato, quando lo sversamento di sostanze pericolose coinvolga anche zone adiacenti al luogo del sinistro e, comunque, tutte le volte che l'intervento non possa coprire l'intera area interessata dallo spargimento di materiale inquinante (art. 6);

- garantisca, per il successivo deposito temporaneo o conferimento dei materiali liquidi o solidi asportati dal luogo del sinistro, il rispetto del D.Lgs. n. 152 del 2006 e della normativa in materia di rifiuti (artt. 6 e 9).

Cosi' delimitata, l'attivita' del concessionario non puo' essere assimilata alla bonifica ambientale dei siti inquinati, ai sensi degli artt. 239-ss. del D.Lgs. n. 152 del 2006, la quale comporta l'esecuzione di interventi tecnicamente piu' complessi e finanziariamente piu' onerosi.

Pertanto, avuto riguardo allo specifico contenuto del capitolato d'appalto, devono giudicarsi irragionevoli e sproporzionate le clausole dell'avviso di gara che prevedono, tra i requisiti soggettivi di ammissione, l'iscrizione camerale per l'attivita' di bonifica ambientale dei siti inquinati e l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nella corrispondente categoria 9.

Passando al secondo quesito, deve senz'altro ritenersi che la societa' Viaggia Sicuro s.p.a., nell'aver rimaneggiato il modello di dichiarazione contenuto nell'allegato B al bando (lasciando fermo l'inciso ''di aver valutato, in sede di formulazione dell'offerta, tutte le circostanze generali e particolari'' e cancellando il successivo ''che possono aver influito sulla determinazione dell'offerta e che possono influire sull'esecuzione del servizio''), non ha per cio' solo disatteso una prescrizione essenziale della lex specialis di gara, né ha formulato un'offerta parziale o condizionata, tenuto conto della portata marginale della porzione di testo cancellata, che nulla avrebbe aggiunto sul piano sostanziale agli impegni assunti dal concorrente.

L'offerta della societa' Viaggia Sicuro s.p.a., quindi, nella parte evidenziata dal Comune, e' regolare ed ammissibile.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- che il Comune di Portogruaro abbia illegittimamente previsto, nel bando di gara per l'affidamento del servizio di pulizia delle strade e ripristino della viabilita' a seguito di incidenti, l'iscrizione camerale e l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali per l'attivita' di bonifica ambientale dei siti inquinati;

- che l'offerta della societa' Viaggia Sicuro s.p.a. sia regolare, nella parte relativa alla dichiarazione di cui all'allegato B al bando.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito