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Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall'Impresa di Costruzioni Lupo Geom. Costanzo Giovanni e dall'Impresa Edile Francesco Ricco e Figli s.n.c. – ''Procedura aperta per l'appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza S. Stefano''– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Data di pubblicazione del bando: 15/11/2011 – Importo a base d'asta: euro 351.529,88 – S.A.: Comune di Trinitapoli (Barletta Andria Trani).

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto

In data 1 dicembre 2011 sono pervenute le istanze indicate in epigrafe, con le quali l'Impresa di Costruzioni Lupo Geom. Costanzo Giovanni e l'Impresa Edile Francesco Ricco e Figli hanno chiesto un parere in merito alla legittimita' del bando di gara indetto per l'affidamento dei lavori di riqualificazione della Piazza S. Stefano di Trinitapoli.

Nello specifico, le istanti contestano la scelta dell'amministrazione che ha considerato i suddetti lavori di riqualificazione, come appartenenti alla categoria OG2 – nel cui ambito sono inclusi i lavori di recupero, conservazione, restauro e manutenzione dei beni immobili di interesse storico soggetti a tutela, a norma delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali.

In riscontro all'istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27 febbraio 2012, la S.A. ha fatto presente che la Piazza S. Stefano e' ubicata nel centro storico comunale e che, avendo la stessa una indubbia valenza storico-culturale, il progetto esecutivo dell'intervento in oggetto era stato sottoposto, ai sensi dell'art. 21 del D.Lgs. n. 42 del 22.01.2004 ''Codice dei beni culturali e del paesaggio'', all'autorizzazione della Soprintendenza ai Beni Architettonici di Bari che, esaminatone il contenuto, compresa la previsione capitolare della categoria in contestazione, ne aveva autorizzato la realizzazione.

Anche l'Impresa Napolitano Costruzioni S.r.l. aggiudicataria dell'appalto in oggetto, appositamente interpellata in qualita' di controinteressata, ha difeso l'operato della S.A., citando al riguardo il parere di questa Autorita' n. 74 del 21 aprile 2011.

Considerato in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame attiene alla legittimita' del bando di gara per l'affidamento dei lavori in oggetto, nella parte in cui questi vengono ascritti alla categoria OG2. Secondo le imprese istanti, tale categoria risulta inappropriata rispetto al tipo di intervento di che trattasi ovvero la ''realizzazione di una nuova piazza'', considerato anche che dall'esame del computo metrico estimativo emerge come le opere da eseguire siano costituite per il 70% da calcestruzzi, ferro, casseri e pavimenti e per il 20% da impianti. Di conseguenza, la categoria da assegnare correttamente sarebbe la OG1.

Al riguardo vale rilevare come tale asserzione sia manifestamente erronea in quanto, a ben vedere, e' lo stesso chiaro combinato disposto degli artt. 198, comma 1 e 201, comma 4, del Codice dei contratti pubblici a rendere infondata la tesi sostenuta dalle imprese istanti (TitoloIV,Capo II- Contratti relativi ai beni culturali).

La prima delle norme citate recita, infatti, che ''le disposizioni del presente capo dettano la disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni mobili e immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, al fine di assicurare l'interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni e in considerazione delle loro caratteristiche oggettive''.

Il senso di tale disposizione e' chiaro alla luce del criterio ermeneutico di cui all'art. 12 delle preleggi, laddove si consideri il significato proprio del termine ''concernenti''. In altri termini, puo' affermarsi che la qualificazione di cui si controverte e' correlata alla tipologia dei beni su cui insistono le lavorazioni oggetto dell'appalto, in modo che l'appaltatore sia idoneo ad assumere la posizione di garanzia che si richiede a tutela del patrimonio di pregio culturale, senza alcuna facolta' per la stazione appaltante di considerare adeguata una qualificazione diversa.

A cio' si aggiunge la disposizione contenuta nel comma 4, dell'art. 201 del citato Codice dei contratti pubblici secondo cui ''per l'esecuzione dei lavori indicati all'articolo 198, e' sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall'incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell'appalto complessivo''. In base a tale ultima disposizione va escluso che si possa prescindere dalla richiesta della specifica qualificazione anche nell'ipotesi in cui i lavori sui beni tutelati facciano parte di un appalto comprendente lavori prevalenti diversi.

Ebbene, poiche' nel caso in esame l'oggetto dell'appalto e' costituito da lavori ''concernenti'' una piazza di interesse storico-artistico, sottoposta come tale alla tutela del D.Lgs. n. 42/2004, per la loro esecuzione, sulla base delle declaratorie di cui all'allegato A al D.P.R. n. 34/2000 – attuale allegato A al D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010 –, non e' sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria individuata con l'acronimo OG1 (relativa agli edifici civili e industriali) occorrendo, invece, possedere la qualificazione nella categoria contrassegnata dall'acronimo OG2 (riguardante, appunto, il restauro e la manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali).

Contrariamente, infatti, a quanto sostenuto dalle imprese istanti, il possesso della qualificazione nella categoria OG2 e' necessario non gia' per il solo caso in cui sui beni vincolati si vadano ad eseguire lavorazioni particolarmente specifiche o complesse in quanto e' la peculiarita' del bene sul quale si va ad intervenire a richiedere la speciale qualificazione dell'esecutore, e cio' indipendentemente ed a prescindere dal tipo di intervento da praticare.

Giustamente, quindi, la S.A., nel redigere il bado di gara relativo ai lavori di cui alla fattispecie in esame, ha chiesto ai partecipanti la qualificazione nella categoria OG2. Infatti, la natura dell'immobile cui si riferiscono i lavori pubblici oggetto dell'appalto in epigrafe e' di per se', come gia' detto, presupposto sufficiente per richiedere la qualificazione nell'appropriata categoria OG2.

A fronte infatti di una medesima tipologia di lavori, cio' che cambia, spesso, e' il bene su cui i lavori vengono eseguiti, con la conseguenza che se tale bene e' di interesse storico-artistico e, come tale, assoggettato a vincolo, l'esecutore dei lavori deve possedere, come nel caso di specie, una peculiare qualificazione.

Con particolare riferimento alla categoria generale ''OG2: Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali'' va rilevato che essa ha per oggetto ''lo svolgimento di un insieme coordinato di lavorazioni specialistiche necessarie a recuperare, conservare, consolidare, trasformare, ripristinare, ristrutturare, sottoporre a manutenzione gli immobili di interesse storico soggetti a tutela a norma delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali'', e ''riguarda altresi' la realizzazione negli immobili di impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonche' di eventuali opere connesse, complementari e accessorie''.

Da tali definizioni risulta, quindi, che l'individuazione della categoria pertinente avviene in base sia alla circostanza che l'intervento possa configurarsi - o meno - quale ''insieme coordinato di lavorazioni specialistiche'' sia all'intrinseca natura del bene reso oggetto di intervento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 6414).

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di settore l'operato della stazione appaltante.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito