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Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Impresa Lo Porto Antonio e dal Comune di Favara – ''Affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria dei collettori di acque bianche ricadente sul territorio del Comune di Favara'' – euro 34.000,00 – S.A.: Comune di Favara.

Art. 46 commi 1, e 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 - Illegittima esclusione disposta per incompleta compilazione del modello g.ap. da allegare all'offerta e per mancata indicazione dell'Agenzia delle Entrate presso la quale l'impresa effettua i versamenti di imposte e tasse.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 17 febbraio e 2 marzo 2012 sono pervenute le istanze in epigrafe, trasmesse rispettivamente dall'Impresa Lo Porto Antonio e dal Comune di Favara, relative alla procedura aperta (indetta con bando del 21 dicembre 2011) per l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria dei collettori di acque bianche nel territorio comunale, di importo a base d'asta pari ad euro 34.000,00, da aggiudicarsi al prezzo piu' basso.

Alla gara sono state ammesse 72 offerte. Con nota del 18 gennaio 2012, il r.u.p. ha comunicato all'Impresa Lo Porto Antonio, migliore offerente, l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto. In seguito, il Comune ha accolto i rilievi formulati da altra concorrente ed ha disposto, con atto del 30 gennaio 2012, l'esclusione della ditta aggiudicataria, in quanto:

- non era stato correttamente compilato il modello g.ap., la cui allegazione era obbligatoria, ai sensi del paragrafo 4 del disciplinare di gara;

- non era stata indicata, nell'ambito della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici, l'Agenzia delle Entrate presso la quale l'impresa effettua i versamenti di imposte e tasse, cosi' come prescritto dal paragrafo 2.3.g. del disciplinare di gara.

Pertanto, a seguito della suddetta esclusione, l'appalto e' stato aggiudicato, nella seduta del giorno 8 febbraio 2012, alla ditta Russello Salvatore.

L'impresa istante contesta la legittimita' dell'esclusione, per violazione dell'art. 46 del Codice dei contratti pubblici.

In riscontro all'istruttoria procedimentale formalmente avviata in data 20 marzo 2012, la stazione appaltante e la controinteressata hanno trasmesso memorie e documenti.

Ritenuto in diritto

L'istanza di parere all'esame dell'Autorita' riguarda l'esclusione dell'Impresa Lo Porto Antonio dalla gara per l'appalto dei lavori di manutenzione ordinaria dei collettori di acque bianche, a causa della compilazione incompleta del modello g.ap. (la cui allegazione all'offerta era prescritta dal paragrafo 4 del disciplinare di gara) e della mancata indicazione dell'Agenzia delle Entrate presso la quale l'impresa stessa effettua i versamenti di imposte e tasse (anch'essa necessaria ai sensi del paragrafo 2.3.g. del disciplinare di gara).

Tali clausole devono essere giudicate nulle, per violazione del comma 1-bis dell'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con l'art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 (in vigore dal 28 maggio 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), ai cui sensi le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta.

La previsione, espressione del principio generale del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, in virtu' del rinvio generico contenuto nell'art. 121 dello stesso Codice, vieta di sanzionare con l'esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso la stazione appaltante consentire le necessarie integrazioni, anche disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che eventualmente dispongano in senso contrario.

Dunque, e' evidente che nel caso di specie il Comune di Favara non poteva comminare l'esclusione, per l'asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto, da un lato, l'art. 38 del Codice dei contratti pubblici non impone di specificare, in sede di offerta, l'Agenzia delle Entrate territorialmente competente per il versamento delle imposte (trattandosi, del resto, di un'informazione che e' agevolmente reperibile da parte dell'Amministrazione) e, dall'altro, nessuna norma di legge prescrive l'allegazione del modello g.ap. ai fini dell'ammissione alle pubbliche gare.

La stazione appaltante era bensi' tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al piu' consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.

Al riguardo, l'Autorita' ha gia' avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l'art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicita' delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della liberta' di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale e' destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potesta' legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).

Sulla non obbligatorieta' dell'allegazione del modello g.ap. da parte delle imprese concorrenti si era gia' ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr., tra molte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 11 novembre 2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 2404; da ultimo, nel senso che l'art. 46, comma 1-bis, del Codice non consente l'esclusione dalla gara per mancata produzione del modello g.a.p., cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 348).

In conclusione, quindi, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all'Autorita', deve giudicarsi illegittima l'esclusione deliberata dal Comune di Favara nei confronti della societa' istante, che non aveva prodotto quanto prescritto dai paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- che l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici non consente alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano allegato all'offerta il modello g.ap. e la puntuale indicazione dell'Agenzia delle Entrate territorialmente competente alla riscossione delle imposte;

- che il Comune di Favara avrebbe dovuto consentire all'Impresa Lo Porto Antonio di integrare le dichiarazioni non conformi a quanto prescritto dalla lex specialis di gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito