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Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Foligno –  lavori di consolidamento del dissesto idrogeologico in Località Liè – Fosso della Valletta.
 
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

In data 5 gennaio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale il Comune di Foligno ha rappresentato la controversia insorta con l’A.T.I. Fiorello Fioretti/Geognostica s.r.l./Elleq Costruzioni s.r.l. a seguito dell’istanza di riammissione presentata alla S.A. da detta associazione temporanea, esclusa dalla gara indicata in oggetto per aver prodotto la dichiarazione relativa al subappalto redatta in forma generica e non aver effettuato specifico riferimento alle lavorazioni della categoria a qualificazione obbligatoria ad alta specializzazione OG12, della cui qualificazione il raggruppamento risulta privo.

Si precisa che le lavorazioni previste nel bando di gara sono afferenti alla categoria OG3 come prevalente ed alle categorie OG13, OG12 e OS21 come scorporabili e subappaltabili in quanto inferiori al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento.

Il disciplinare di gara prescrive che il concorrente privo della qualificazione nelle categorie OG13, OG12 e OS21 deve dichiarare, a pena di esclusione, di voler subappaltare le lavorazioni ricadenti in dette categorie, ovvero partecipare in associazione temporanea di tipo verticale.

La dichiarazione resa dall’A.T.I. di che trattasi è formulata nei seguenti termini “in caso di aggiudicazione intende subappaltare le seguenti lavorazioni: tutte le lavorazioni nei modi e nelle quantità previste dalla legislazione vigente.”

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’impresa provvisoriamente aggiudicataria e l’associazione temporanea esclusa hanno ritenuto di non partecipare al contraddittorio.

Ai sensi dell’articolo118 del d. Lgs. n. 163/2006 i concorrenti, all’atto dell’offerta, devono indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare. Per quanto riguarda la categoria prevalente, la quota parte subappaltabile non può essere superiore al 30 per cento, mentre per le opere ad alta specializzazione di cui all’articolo 72, comma 4 del d.P.R. 554/1999 (quale l’OG12), in mancanza di specifica qualificazione, laddove non ricorra l’ipotesi del divieto di subappalto ex articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006, si deve subappaltare l’intera categoria.

Sul punto l’Autorità, nella determinazione n. 25/2001, le cui indicazioni sono applicabili anche in riferimento alla vigente disciplina sul subappalto, ha ritenuto che “L'art.18 della legge 19 marzo 1990, n.55 e s.m., laddove prevede che il subappalto deve comunque essere autorizzato dalla stazione appaltante ed è sottoposto alla condizione che i concorrenti "abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo", deve essere inteso nel senso che i concorrenti, tutte le volte che non siano in possesso delle qualificazioni delle categorie scorporabili, debbano indicare nell'offerta la loro intenzione di volere subappaltare le lavorazioni di quelle categorie scorporabili che sono a qualificazione obbligatoria, indipendentemente dal fatto che sussista o meno il loro diritto a procedere al subappalto; ciò pertanto, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante deve procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe ne' eseguire direttamente le lavorazioni ne' essere autorizzato a subappaltarle.”

Nel caso di specie, la questione attiene alla ammissibilità di una dichiarazione di subappalto formulata in forma generica, atteso che il concorrente è privo della qualificazione nella categoria scorporabile OG12, condizione che determina la necessità di affidare, a soggetto in possesso di specifica qualificazione, dette lavorazioni nella misura del 100 per cento.

Al riguardo, il Consiglio di Stato con la recente pronuncia n. 7090 del 1.12.2006, ha ritenuto che poiche' la norma riconosce la facoltà di avvalersi del subappalto anche in relazione all’affidamento di singole lavorazioni rientranti in un’unica categoria, la dichiarazione di subappalto deve indicare con precisione a quali lavori si riferisce e “a maggior ragione nel caso di impresa del tutto sprovvista di qualificazione, la dichiarazione dovrà riferirsi inequivocabilmente a tutte le opere appartenenti alla categoria”.

Relativamente all’obbligo o meno dell’esplicitazione della quota percentuale esatta e differenziata per ciascuna lavorazione, si evidenzia la mancata espressa previsione normativa al riguardo, tenuto anche conto che, con l’evoluzione normativa della disciplina sul subappalto, è venuta meno la distinzione tra i limiti quantitativi previsti per la categoria prevalente (15 per cento) e per le altre categorie (40 per cento).

Si precisa inoltre, che non ricorrono le condizioni per una integrazione documentale della dichiarazione incompleta, in quanto, come evidenziato nella pronuncia del TAR Toscana n. 5730 del 7.11.2003,  non si tratterebbe di una specificazione del contenuto della dichiarazione resa, ma di una sua integrazione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio.

In base a quanto sopra considerato

Il Consigliere: Relatore Guido Moutier                                                                     Il Presidente: Alfonso M. Rossi Brigante

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 1 Febbraio 2007