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Natura e oggetto dell'avvalimento

Fonte: giustizia-amministrativa.it

Tar Reggio Calabria 17 gennaio 2017, n. 26

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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Oggetto – Individuazione – Con riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara – Possibilità.

Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Natura – Individuazione.

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L'oggetto dell’avvalimento, menzionato in via meramente generica nel contratto, può essere specificamente individuato mediante il riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara ai sensi degli artt. 1362 e 1366 c.c.: la Stazione appaltante, infatti, è tenuta ad applicare i canoni ermeneutici dell'interpretazione sistematica e secondo buona fede in ragione del principio della doverosità della lettura sostanziale degli atti di gara (1).

Il rapporto di avvalimento si sostanzia in una fattispecie complessa di natura negoziale, incentrata sulla promessa del fatto del terzo di cui alla dichiarazione di avvalimento, secondo una logica analoga al cd. contratto “sul patrimonio del terzo”: il collegamento negoziale tra la dichiarazione ed il contratto di avvalimento con le (pur formalmente separate) dichiarazioni rese dalla ausiliaria è conseguenza dall’applicazione delle regole ermeneutiche scolpite dagli artt. 1366 c.c. (declinato come obbligo di buona fede teso a salvaguardare l’utilità che la parte ritrae dal contratto) nonché dall’art. 1362 c.c., commi 1 e 2, (declinato sia come ricerca della comune intenzione delle parti in senso sostanziale ed al di là del testo letterale, sia come valutazione del comportamento complessivo insito pure in ulteriori dichiarazioni rese dalle parti stesse).

(1) Ha chiarito il Tar che la determinabilità dell’oggetto nell’avvalimento è imposto dalla doverosità di una lettura sostanziale degli atti di gara, secondo una interpretazione non formalistica del rapporto di avvalimento, teso a tutelare il principio dalla massima concorrenzialità. Ha aggiunto che l'individuazione del requisito prestato dalla avvalsa afferisce non ad un profilo di determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, bensì di mera identificazione del bene oggetto di prestazione, che ben può avvenire per relationem mediante l’esame congiunto delle dichiarazioni rese dall'ausiliata e dall'ausiliaria.

Ha infine concluso il Tribunale che ove il concorrente abbia fornito un sufficiente principio di prova circa il possesso del requisito, nel dubbio e a fini di maggiore chiarezza, l’Amministrazione deve comunque attivare il doveroso “soccorso istruttorio” .

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